【摘要】通說主張不具有責任能力的人與具有責任能力的人不構成共同犯罪，但是否成立共同犯罪與是否對各行為人定罪處罰是不同的問題，斷然否定成立共同犯罪將導致無法適用一部實行全部責任”原則等一系列的問題；通說強調共犯人之間必須存在意思溝通，導致無法承認片面共犯，但不承認片面共犯將導致一些問題無法處理，若將共同故意犯罪”理解為共同”的故意犯罪，則片面故意也是一種共同犯罪故意；通常認為只有在同一犯罪構成內成立共同犯罪，這是完全犯罪共同說的主張，存在致命缺陷，部分犯罪共同說雖有一定的合理性，也存在難以克服的缺陷，因而行為共同說相對更具有合理性，值得提倡。【關鍵詞】共同犯罪的成立條件；共同”故意犯罪；片面共犯；行為共同說【寫作年份】2009年【正文】

一、問題意識

關于共同犯罪的成立條件，我國通說認為，一、主體要件上必須是二人以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位，也就是說，一個達到刑事年齡的人和一個未達到刑事年齡的人，或者一個精神健全有刑事責任能力的人和一個由于精神障礙無刑事責任能力的人共同實施危害行為，不構成共同犯罪。”二、主觀要件上要求具有共同的犯罪故意，即為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯絡（或稱意思疏通）。意思聯絡是共同犯罪人雙方在犯罪意思上互相溝通。”三、客觀要件上必須是各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯系，互相配合，形成一個統一的犯罪活動整體”。例如，甲、乙二人共雇一條船走私，甲走私毒品，乙走私淫穢物品。由于二人的故意內容和行為性質不符合同一犯罪的構成，而是分別成立走私毒品罪與走私淫穢物品罪，故不能成立共同犯罪。”[1]以上三個要件，本文將其概括為：全部有責說、意思溝通說、同一犯罪構成說。通說明顯存在疑問。

【案例一】發育早熟的十三周歲的甲伙同十四周歲的乙共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡，但不能查明是誰的子彈擊中丙。按照全部有責說，因為甲未達故意殺人罪的刑事法定年齡，甲、乙不構成故意殺人罪的共同正犯（即共同實行犯），不適用一部實行全部責任”的共同正犯歸責原則，結局是：甲無罪，乙成立故意殺人未遂，導致無人對死亡結果負責。若肯定甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，死亡結果就能歸責于乙，令乙承擔故意殺人罪既遂的責任。

【案例二】十三周歲的甲邀請十四周歲的乙共同強奸少女丙，甲剛奸淫完畢輪到乙奸淫時，忽然警笛大作，二人慌忙逃走。按照全部有責說，由于甲未達強奸罪的刑事法定年齡，不符合共同犯罪成立的主體要件，甲、乙不構成強奸罪的共同正犯，無法適用一部實行全部責任原則，結局是：甲無罪，乙成立強奸未遂，導致無人對少女遭受的強奸后果負責。若肯定甲、乙成立強奸罪的共同正犯，根據一部實行全部責任原則，乙承擔強奸罪既遂的責任。

【案例三】甲見乙正舉槍向丙射擊，丙正巧也是甲的仇人，于是在乙不知情的情況下，甲幾乎在乙開槍的同時也向丙開了一槍。丙中一彈死亡，但無法查明這顆子彈是甲、乙當中誰發射的。按照意思溝通說，由于甲與乙缺乏意思溝通，不符合共同犯罪成立的主觀要件，甲、乙不成立故意殺人罪的共同正犯，無法適用一部實行全部責任原則，結局是：甲、乙均為故意殺人未遂，導致無人對被害人丙死亡結果負責。若認為甲成立故意殺人罪的片面共同正犯，則雖然乙構成故意殺人未遂，但根據一部實行全部責任原則，甲仍應承擔故意殺人罪既遂的責任。

【案例四】甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡。事后無法查明甲、乙二人中誰的子彈擊中了丙。按照同一犯罪構成說，由于故意殺人罪與故意傷害罪不屬于同一犯罪構成，甲、乙不構成共同犯罪，無法適用一部實行全部責任的歸責原則，結局是，甲僅構成故意殺人未遂，已僅構成故意傷害未遂，導致無人對被害人丙的死亡結果負責。若認為不同犯罪構成之間也能成立共同正犯，則適用一部實行全部責任原則，就有可能將死亡的結果歸責于二人，甲承擔故意殺人既遂，乙承擔故意傷害（致死）罪的責任。