【摘要】通說主張不具有責(zé)任能力的人與具有責(zé)任能力的人不構(gòu)成共同犯罪，但是否成立共同犯罪與是否對各行為人定罪處罰是不同的問題，斷然否定成立共同犯罪將導(dǎo)致無法適用一部實行全部責(zé)任”原則等一系列的問題；通說強調(diào)共犯人之間必須存在意思溝通，導(dǎo)致無法承認(rèn)片面共犯，但不承認(rèn)片面共犯將導(dǎo)致一些問題無法處理，若將共同故意犯罪”理解為共同”的故意犯罪，則片面故意也是一種共同犯罪故意；通常認(rèn)為只有在同一犯罪構(gòu)成內(nèi)成立共同犯罪，這是完全犯罪共同說的主張，存在致命缺陷，部分犯罪共同說雖有一定的合理性，也存在難以克服的缺陷，因而行為共同說相對更具有合理性，值得提倡。【關(guān)鍵詞】共同犯罪的成立條件；共同”故意犯罪；片面共犯；行為共同說【寫作年份】2009年【正文】

一、問題意識

關(guān)于共同犯罪的成立條件，我國通說認(rèn)為，一、主體要件上必須是二人以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位，也就是說，一個達(dá)到刑事年齡的人和一個未達(dá)到刑事年齡的人，或者一個精神健全有刑事責(zé)任能力的人和一個由于精神障礙無刑事責(zé)任能力的人共同實施危害行為，不構(gòu)成共同犯罪。”二、主觀要件上要求具有共同的犯罪故意，即為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)（或稱意思疏通）。意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪人雙方在犯罪意思上互相溝通。”三、客觀要件上必須是各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體”。例如，甲、乙二人共雇一條船走私，甲走私毒品，乙走私淫穢物品。由于二人的故意內(nèi)容和行為性質(zhì)不符合同一犯罪的構(gòu)成，而是分別成立走私毒品罪與走私淫穢物品罪，故不能成立共同犯罪。”[1]以上三個要件，本文將其概括為：全部有責(zé)說、意思溝通說、同一犯罪構(gòu)成說。通說明顯存在疑問。

【案例一】發(fā)育早熟的十三周歲的甲伙同十四周歲的乙共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡，但不能查明是誰的子彈擊中丙。按照全部有責(zé)說，因為甲未達(dá)故意殺人罪的刑事法定年齡，甲、乙不構(gòu)成故意殺人罪的共同正犯（即共同實行犯），不適用一部實行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則，結(jié)局是：甲無罪，乙成立故意殺人未遂，導(dǎo)致無人對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。若肯定甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，根據(jù)一部實行全部責(zé)任原則，死亡結(jié)果就能歸責(zé)于乙，令乙承擔(dān)故意殺人罪既遂的責(zé)任。

【案例二】十三周歲的甲邀請十四周歲的乙共同強奸少女丙，甲剛奸淫完畢輪到乙奸淫時，忽然警笛大作，二人慌忙逃走。按照全部有責(zé)說，由于甲未達(dá)強奸罪的刑事法定年齡，不符合共同犯罪成立的主體要件，甲、乙不構(gòu)成強奸罪的共同正犯，無法適用一部實行全部責(zé)任原則，結(jié)局是：甲無罪，乙成立強奸未遂，導(dǎo)致無人對少女遭受的強奸后果負(fù)責(zé)。若肯定甲、乙成立強奸罪的共同正犯，根據(jù)一部實行全部責(zé)任原則，乙承擔(dān)強奸罪既遂的責(zé)任。

【案例三】甲見乙正舉槍向丙射擊，丙正巧也是甲的仇人，于是在乙不知情的情況下，甲幾乎在乙開槍的同時也向丙開了一槍。丙中一彈死亡，但無法查明這顆子彈是甲、乙當(dāng)中誰發(fā)射的。按照意思溝通說，由于甲與乙缺乏意思溝通，不符合共同犯罪成立的主觀要件，甲、乙不成立故意殺人罪的共同正犯，無法適用一部實行全部責(zé)任原則，結(jié)局是：甲、乙均為故意殺人未遂，導(dǎo)致無人對被害人丙死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。若認(rèn)為甲成立故意殺人罪的片面共同正犯，則雖然乙構(gòu)成故意殺人未遂，但根據(jù)一部實行全部責(zé)任原則，甲仍應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪既遂的責(zé)任。

【案例四】甲出于殺人的故意，乙出于傷害的故意共同向丙開槍射擊，丙中一彈死亡。事后無法查明甲、乙二人中誰的子彈擊中了丙。按照同一犯罪構(gòu)成說，由于故意殺人罪與故意傷害罪不屬于同一犯罪構(gòu)成，甲、乙不構(gòu)成共同犯罪，無法適用一部實行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，結(jié)局是，甲僅構(gòu)成故意殺人未遂，已僅構(gòu)成故意傷害未遂，導(dǎo)致無人對被害人丙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。若認(rèn)為不同犯罪構(gòu)成之間也能成立共同正犯，則適用一部實行全部責(zé)任原則，就有可能將死亡的結(jié)果歸責(zé)于二人，甲承擔(dān)故意殺人既遂，乙承擔(dān)故意傷害（致死）罪的責(zé)任。