一、什么是行政不作為

就是指行政主體及其工作人員有積極實(shí)施行政行為的職責(zé)和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行而未履行或拖延履行其法定職責(zé)的狀態(tài)。認(rèn)為行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務(wù)，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。所謂行政中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實(shí)施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

二、行政不作為是不履行法定職責(zé)嗎

行政不作為與行政不履行法定職責(zé)一直以來都被作為相同的行為對待，但是兩者在含義性質(zhì)構(gòu)成等方面均存在差異。只有準(zhǔn)確界定行政不作為與行政不履行法定職責(zé)，精確分析行政不作為與行政不履行法定職責(zé)的外延內(nèi)涵性質(zhì)以及它們的構(gòu)成并加以區(qū)別對待，才能切實(shí)保障行政相對人的合法權(quán)益。

(一)、行政不作為的界定

從當(dāng)前的行政行為理論來看行政不作為是與行政行為相對應(yīng)而存在的一個學(xué)理概念，因此，對于“行政不作為”這一概念我們很難從現(xiàn)有的法律規(guī)范中找到權(quán)威的解釋，而且在理論界也是各抒己見，沒有形成共識。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為既包括形式不作為也包括內(nèi)容上的不作為。他們指出：“拒絕的言行是一種形式上有所為，但其反映的內(nèi)容則是‘不為’，實(shí)質(zhì)上仍是不作為”，意思是指、程序上的拒絕形式的“為”，實(shí)體上可能是不履行法定職責(zé)，是一種行政不作為。也有人持反對意見，認(rèn)為“拒絕行為雖然在內(nèi)容上是‘不為’而且從實(shí)體上也有可能是不真正依法履行法定職責(zé)，但就行為的形式而言卻是一種積極的作為形式，應(yīng)該是一種行政作為，而不是行政不作為”，同時還指出，主要應(yīng)該從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認(rèn)定行政作為與行政不作為。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

不作為是相對于作為而言的，而作為就是指行為主體積極地發(fā)生作用的方式那么不作為就是指消極的、維持原有狀態(tài)的行為方式。因此，所謂行政不作為,是指一種從形式上被人所感知的、“維持現(xiàn)有法律狀態(tài)不變”的一種行政行為。所謂從形式上感知就是指人們可以不通過了解內(nèi)容就能知道結(jié)果，從形式上感知就意味著行政主體已經(jīng)積極做出了或者完成了一系列動作，這一系列動作是可以由相對人從直觀上感知的。比如某公民向工商機(jī)關(guān)申請辦營業(yè)執(zhí)照，工商機(jī)關(guān)對申請的答復(fù)或不予答復(fù)，無論內(nèi)容是肯定或否定，都是從形式上可以感知的。維持現(xiàn)有法律狀態(tài)不變意指維持了原來的權(quán)利義務(wù)沒有導(dǎo)致相對人權(quán)利義務(wù)的增減得失。

(二)行政不履行法定職責(zé)的界定

關(guān)于行政主體不履行法定職責(zé)《行政訴訟法》在受案范圍一章的第11條第四、五、六款對行政主體不履行法定職責(zé)的情形做出了列舉，但也沒有對其明確界定。在理論界有的學(xué)者將行政不履行法定職責(zé)等同于行政不作為有的學(xué)者雖然不贊同這種觀點(diǎn)但只是認(rèn)為將行政不作為等同于不履行法定職責(zé)的行為不全面存在缺陷也沒有明確界定行政不履行法定職責(zé)。那么究竟何為行政主體不履行法定職責(zé)呢?法定職責(zé)是指行政主體依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章的規(guī)定或授權(quán)進(jìn)行與其職權(quán)范圍一致的某些行政管理活動，實(shí)現(xiàn)其具體行政管理職能所應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任，規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件確定的行政主體的義務(wù)不屬于法定職責(zé)。由此可見,行政主體不履行法定職責(zé)是指行政主體在履行其行政管理職能的活動中，對于已經(jīng)接受對方申請，要求其履行職權(quán)范圍相一致的法定職責(zé)而明示拒絕履行或者拖延履行的行為，亦即通常所說的程序上的“作為”，實(shí)體上的“不為”。因此，行政主體是否履行法定職責(zé)，直接關(guān)系到行政相對人實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)，決定了相對人是否被授予權(quán)利或被設(shè)定義務(wù)。

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