2004年春，原告苗*孝、苗*明、高*明將他們各自承包經營的本村集體土地共10畝，租賃給案外人苗*永，此后苗*永開始在租賃土地上修建磚廠。此間被告山西省臨縣國土資源局按苗*永的申請，為其核發了有效期一年的《采礦許可證》和《臨時用地憑證》。2006年12月26日，三原告向該縣國土資源局遞交請求拆除案外人在其租憑土地上所修磚廠的申請。國土資源局于2007年1月19日立案查處，于2007年5月23日下達拆除并處罰款的《行政處罰決定書》。期間未與三原告聯系溝通，于是，三原告于2007年3月8日向臨縣人民政府提出復議申請，要求政府拆除磚廠，被告臨縣人民政府既未受理復議，也未轉達有權處理的有關部門并告知申請人。為此三原告于2007年6月6日將臨縣國土資源局和臨縣人民政府列為被告提起行政訴訟，請求兩被告履行法定職責，拆除磚廠的違法建筑物。該案因被告是臨縣人民政府，呂梁市中級人民法院指定在方山縣人民法院審理。

[評析]

本案審理中存在兩個爭議的焦點：一是三原告將承包土地出租后，其是否還是承包土地的利害關系人？能否以原告資格提起訴訟？二是兩被告在行政執法的過程中是否構成行政不作為？

筆者認為，原告苗*孝等三人將各自承包的農村集體土地出租后，依土地流轉事實，是否已將土地使用權轉變為租期屆滿后收回經營土地的可期待債權，是認定本案三原告主體資格是否適格的關鍵。對此，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第5款規定：土地承包人將承包土地出租后，其土地承包關系不變，原承包方繼續享有原土地承包合同的權利義務。《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第16條規定，農村土地承包人對行政機關處分其使用的土地的行為不服，可以以自己的名義提起訴訟，故三原告以兩被告不履行法定職責為由提起不作為行政訴訟，其原告主體資格適合。

原告苗*孝等三人認為臨縣國土資源局未能依法在60日內履行原告請求的法定職責和答復原告，是典型的行政不作為。但根據行政機關職權法定，越權無效，依程序辦事的行政法治原則要求，構成行政不作為的條件之一是接受申請的行政機關具有與請求事項相應的法定職責，土地法及相關法規并未賦予土地行政主管部門自己履行拆除違法建筑的法定職權和義務，即使是事實清楚的違法占地行為，也不允許未經法定程序查處，當然也不能對違法占地形成的違法建筑直接實施拆除，因此盡管本案臨縣國土資源局未在法定期限內對原告的申請給予答復，但因原告的請求事項超越被告的法定職權，而致其不作為行政行為缺乏必要的構成要件，而不能成立。同樣的道理，臨縣人民政府依土地管理法的規定，只對土地使用權和所有權爭議行使監管職權，而無權對土地違法案件直接履行拆除的法定職責義務，所以原告的請求因缺乏法律依據，而不能予以支持。