一、概念

抵押權引指債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人未履行債務時，債權人依照法律規定的程序就該財產優先受償的權利。債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。如某人向銀行申請貸款，并以自己的住房作抵押，這時銀行即為抵押權人。

二、特征

(一) 抵押權(Pledge)是擔保物權。抵押權是針對財產的交換價值而設定的一種物權，它本質上是價值權，其目的在于以擔保財產的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的的角度來看，抵押權是擔保物權。

(二) 抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權。債權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產上設定抵押權，抵押權是為擔保債權的清償而設定的，它只能存在于債權人以外的債務人或者愿意提供財產為債務人履行債務作擔保的第三人。

(三) 抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權。根據《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規定，抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定，并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。

(四) 抵押權是不轉移標的物占有的物權，抵押權的公示主要是登記，抵押權的成立與存續，只需登記即可，不必轉移標的物的占有。

(五) 抵押權的內容是變價處分權和優先受償權。抵押權的內容有兩項：一是抵押財產的變價處分權;二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。就抵押財產賣得價金的優先受償權系指：(1)有抵押權擔保的債權，債權人能就抵押財產賣得的價金優先于債務人的普通債權人而受清償;

(2)就抵押財產賣得價金的優先受償權還表現在兩物權之間，即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權，先次序之抵押權人優先于后次序抵押權人而受清償;

(3)抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權，即抵押財產應從債務人的破產財產中除去，抵押權人對此別除出來的抵押財產賣得的價金有優先受償權。

三、作用

抵押權作為一種擔保物權，是實踐中最理想，被廣泛使用的擔保形式，因為它的擔保效力最可靠，而且能充分發揮擔保財產的作用，既然抵押物不轉移其占有，那么它既可以發揮其使用價值，也可以由所有人繼續使用并發揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務，這樣就使債權人的權益得到最充分的保障?；诘盅簷噙@種區別于其它擔保物權的優勢，使抵押權在市場經濟中對促進市場經濟正常、良性運轉起著促進和保護作用，隨著市場經濟不斷有序的深入和發展，抵押權受到越來越多的人的青睞，成為最常見、最常用的擔保形式。

四、地位

因為抵押權這種不轉移抵押物的占有的特性，使得抵押權這一擔保形式在經濟活動中和法律上都占有重要的地位。

首先，抵押權比質押更簡便易行，質押要交付質押物，質權人要對質押物妥善保管，這樣無形就增加了債權人的義務范圍，而抵押則不存在此種情形。

其次，抵押區別于保證。保證所以成立靠的是保證人的信譽和經濟狀況，但信譽和經濟狀況存在可變性，一旦保證人經濟狀況惡化，這樣便不足以保證債權人的權益，債權人的權益有可能無法實現，而抵押則消除了債權人的這種顧慮，因此抵押權更有利于保護債權人的權益。

綜上所述，《擔保法》[1] 將抵押作為第一擔保方式，單獨成章，抵押地位之重要由此可見一斑。

五、實現

依據我國法律規定，抵押權的實現必須具備以下四個條件：

①抵押權必須有效存在。抵押權設定如果無效或者已被撤銷，則不能實現。

②必須是債務人履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿是決定債務人是否履行債務的時間標準。

③債權人未受清償。債務履行期限屆滿債權人未受清償，表明債務人未按期履行義務，無論債務是遲延履行，還是拒絕履行，債權人都可以行使抵押權，使債權得到清償。

④債務未受清償不是由于債權人造成的。只有在因債務人方面的原因未能清償債務而使債權人未受清償時，抵押權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由于其自己的原因造成的，則抵押權人不能行使抵押權。

六、種類

抵押權的種類，根據不同的標準可以進行不同的劃分，根據我國《擔保法》的相關規定，抵押權主要有以下幾種：

(一)不動產抵押

不動產抵押，是指以不動產為抵押標的物而設定的抵押。不動產抵押是最普遍的抵押形式，由于不動產的特殊性，抵押人不轉移對其的占有即可達到擔保之目的，因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。

(二)動產抵押

動產抵押，是指以動產為抵押標的物而設立的抵押。動產抵押并不意味著所有的動產都可以稱為抵押的標的物，有一些動產是不適合成為抵押標的物的。動產抵押的特征仍是抵押人不轉移對財產的占有，否則將與質押無異。

(三)權利抵押

權利抵押，是指以特定的財產權利作為抵押標的物的抵押。對于何種權利可以成為抵押的標的物，一般法律都會做出明確的規定，我國可供抵押的權利一般是指土地使用權。

(四)最高額抵押

最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額度內，以抵押物對一定時間內連續發生的債權作擔保的抵押形式。最高額抵押具有下列特征：1、抵押擔保的是將來的債權，現在尚未發生;2、抵押擔保的債權額不確定，但設有最高額限制，最高額限制并非債權的實際最高額;3、實際發生的債權是連續的、不確定的，即債權人不規定對方實際發生債權的次數和數額;4、債權人只可以對抵押財產行使最高限額內的優先受償權;5、最高額抵押只需一次登記即可設置。

我國最高額抵押的適用范圍，僅適用于借款合同和債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。

(五)財團抵押

財團抵押，又被稱為企業抵押，是指抵押人以其全部的財產，包括動產、不動產和權利為一體共同作為標的物來進行抵押的行為。采用此種抵押方式的抵押人一般是企業，可以是企業的擔保能力集中?！稉７ā返?4條規定，抵押人可將其合法財產一并抵押。

(六)共同抵押

共同抵押，又成為總括抵押，是指為了同一債權的擔保，在數個不同的財產上設置的抵押。共同抵押的突出特點是在數個抵押物上設定數個抵押權，共同擔保同一債權。其中一個抵押權實現，其他財產上的所有抵押權均消滅。

七、權利設定

抵押權的特征，決定了債權人非常愿意接受抵押這種擔保形式，但怎樣才能使抵押無論在形式上，還是在法律上都能完整無缺，起到其應有的作用，這樣便產生了本文想要論述的另一個重要問題—抵押權的設定。

設定的形式

既然抵押是債務人為保證完全履行債務所采用的一種擔保形式，那么設定抵押，既需要債務人提出此種方式，又需要債權人愿意接受這種方式，只有雙方當事人達成合意方可設定抵押，所以設定抵押權是雙方當事人的合意行為，也是當事人之間的一種合同行為。

物權法

既然抵押是一種合同行為，那么抵押合同應以什么形式訂立呢?對此《擔保法》第三十四條有明確規定：“抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同。”這樣也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。

以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效，有的還需要依法登記，對于哪些財產應依法登記，《擔保法》第四十二條有明確規定：

①以地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用證書的土地管理部門;

②以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方政府規定的部門;

③以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;

④以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門;

⑤ 以企業的設備和其他動產抵押的，為企業所在地的工商行政管理部門。《擔保法》第四十二條所規定的財產屬強制登記范圍，但對于該五種財產以外的其他財產，當事人愿意登記的亦可以進行登記，《擔保法》對此也進行了規定，當事人以其它財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，當事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。

抵押合同的內容

抵押合同屬于合同的一種，但它的內容具有特殊性，主要包括：①被擔保的主債權種類、數額。②債務人履行債務的期限，一般情況下抵押合同約定的債務履行期限應當與主合同中約定的債務履行期限相一致。③抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權屬和使用權屬。④抵押擔保的范圍。⑤當事人認為需要約定的其它事項。

抵押物

所謂抵押物即抵押合同的標的，是債務人或第三人提供擔保的財產。

既然抵押物是債務人保證其完全履行債務所提供擔保的財產，那么該財產應該具有交換價值和可讓與性，并且債務人將其抵押以后交付之前在其繼續使用期間不會毀壞其價值，毀壞其形態。

對于何種財產能夠成為抵押物，中國《擔保法》第三十四條有明確規定：

① 抵押人所有的房屋及其它地上定著物。在房屋和其他地上定著物不能離開土地而單獨存在，因此《擔保法》明確規定以房屋等其它地上定著物抵押的，房屋占用范圍內的土地使用權同時抵押。但是又引發了另外一個問題，對于正在構建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解釋第四十七條作了明確規定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押;

②抵押人所有的機器、交通運輸工具和其它財產;

③抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物;

④、抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其它財產;

⑤抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝，荒丘，荒灘等荒地的土地使用權;

⑥依法可以抵押的其它財產。

上述六種情形屬于可以抵押的財產，同時《擔保法》亦規定了禁止抵押的財產，《擔保法》第三十七條規定下列財產不得抵押：

① 土地所有權。根據《憲法》的規定，土地為國家和集體所有，不能成為私有財產。國有土地，法律規定其使用權可以有償出讓，可以抵押，所以其土地所有權不得抵押。但集體土地所有權與國有土地所有權不同，應當可以抵押，可以有償出讓，但法律規定集體土地的所有權只能被國家征用而不能參與流通，就象集體土地使用權被限制一樣，所有權同樣被限制了。集體土地所有權是否參與抵押或者有償轉讓，還有待于立法的進一步規范。

② 耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，除法律另有規定的以外，根據法律規定，經發包方同意可以將依法承包的土地使用權抵押;用于抵押的鄉、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權同時抵押。因此雖然法律規定宅基地的使用權不能單獨抵押，但作為公民的私有財產的房屋是可以抵押的，那么在設定抵押時，該房屋占用范圍內的土地使用權，也就是宅基地也同時抵押了。

③ 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體的教育設施，醫療衛生設施和其他社會公益設施。法律規定不能以公益事業單位和社會團體的社會公益設施抵押。主要是為了防止這些財產因抵押權的實現而流失，從而影響公益事業的發展，這是就法律規定的初衷而言。但就發展情況來看，很多的醫院已經按企業的形式來管理和經營，而且出現了大量的私人醫院和公司制的醫院，學校也是如此，已不是單純的事業單位，而是逐漸的走向企業化，因此說這一限制不利于社會公益事業的發展，這將在實踐中由立法機關根據情況進一步加以規范。

④所有權、使用權不明或者有爭議的財產。產權不明確的財產當然不能用于抵押，否則就會出現用別人的財產設定抵押權的現象。

⑤依法被查封、扣押、監管的財產。這些財產因其所有人或者使用人已不得私自處分，實際上處于一種不可讓與的狀態。

⑥依法不得抵押的財產。指的是其他法律規定的不得讓與、抵押的財產，如采礦權等自然資源的使用權。

范圍

抵押權所擔保的債權的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用，抵押合同另有約定的，從其約定。

主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權;主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍可以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

在實現抵押權時，抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款低于抵押權設定時約定的價值的，應當按抵押物實現的價值進行清償;不足清償的剩余部分由債務人清償。

在實現抵押權時，抵押物折價、變賣或者拍賣所得的價款，當事人沒有約定的按照實現抵押權的費用、主債權的利息、主債權順序清償。

抵押物的范圍。抵押權的效力及于抵押物的全部，主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使抵押權;抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

抵押人

抵押人是指提供財產作為債權擔保的一方當事人，可以是債務人自己，也可以是第三人。

抵押是一種合同關系，是一種民事法律行為，雖然《擔保法》沒有明確規定對抵押人的要求，但從其立法本意和《民法通則》的有關規定也可以得出這樣的結論，要想使抵押合同有效，抵押人必須具備以下條件：

①抵押人應當具有完全民事行為能力。因為根據我國法律規定，無完全民事行為能力人的人只能獨立實施純受益的民事行為才受法律保護。否則法律不予保護，因此無完全民事行為人能力人訂立的抵押合同，會因主體欠缺相應的民事行為能力而無效。

② 抵押人對抵押物具有處分的權利。因為抵押是抵押人以自己的財產作為債權擔保，在債務人不履行義務時須以抵押物的價值抵債，這就要求抵押人必須是抵押物的所有人或者對抵押物享有處分的權利。否則，債權人也就是抵押權人的權利就得不到應有的保障。因此在訂立抵押合同時，抵押權人不僅要審查抵押人的民事行為能力，而且要審查抵押人對抵押物是否享有處分權。

八、順位

又稱抵押權的順序、次序或者位序。指就同一個抵押物設定數個抵押權時，各個抵押權人優先受償的先后順序，即同一抵押物上數個抵押權之間的相互關系。抵押權的順序為抵押人相互之間的關系,為抵押權在實現上的排他效力的重要表現,也是抵押權制度中的重要問題之一。

順位的變更

抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債券數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人的書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。[2]

九、權利消滅

抵押權和其他民事權利一樣，在特定的條件下產生，在特定的條件下也會消滅。抵押權的消滅雖然在《擔保法》及最高人民法院的司法解釋中均未明確提出，但根據有關法律的規定和實際運用中的情況來看，抵押權的消滅有以下幾種方式：

以實現的方式消滅

抵押權實現后原有的抵押合同終止，各方當事人的權利、義務關系解除，抵押權自然消滅。

因抵押權人的放棄而消滅

在抵押合同簽訂后，在履行過程中抵押權人自動放棄抵押權，自動的退到一般債權人的地位，放棄其享有的優先受償權，這時抵押權因抵押權人的放棄而消滅

因抵押合同的無效而消滅

抵押合同的無效包括多種形式的無效，合同無效，抵押權自然無效，抵押權因合同無效而消滅，抵押合同的無效包括因主體不合格而造成的無效，因客體不合格而造成的無效和因內容不合格而造成的無效等。

首先，來看因主體不合格而造成的無效，這主要是指設定抵押的當事人因不具有完全的民事行為能力而使抵押行為無效，抵押行為無效，抵押權自然無效，抵押權因無效而消滅。

其次，客體的無效，《擔保法》第三十七條對不得抵押的財產做了明確規定，如果用該條規定的財產作為抵押物訂立抵押合同，合同是無效的，因為違反了法律關于抵押物的規定。

第三、合同內容無效

抵押合同的內容同其他經濟合同一樣，都不得違反法律規定，不損害國家利益和集體利益，不得侵害其他人的利益，不得違反社會的善良風俗，否則合同就是無效合同，抵押合同同樣如此，如果合同內容違反了法律的上述規定，則合同無效，抵押權自然也無效。

第四、程序不符合法律規定的抵押合同無效

中國《擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之起生效?！边@就限制性的規定了抵押合同的登記制度，如果只是雙方當事人簽字而未登記，抵押合同自始沒有法律效力，抵押權也就自始不存在。(依物權法15條，擔保法上述規定作廢，抵押合同自成立之日起生效，不動產抵押權在登記手續后成立暨生效)

部分消滅

《擔保法》第四十二條第二款，最高人民法院關于適用擔保法的基本問題的解釋第四十九條、第五十九條規定“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！边@一規定就確定了抵押權的部分消滅，也就是說抵押權人雖然能夠以抵押權對抗其他債務人，但不能對抗對抵押物主張權利的第三人，這僅指須登記的抵押物而言。

十、追及性

主要表現在以下兩點：

第一， 在抵押物受到他人的不法侵害時，抵押權人得及于抵權請求除去妨害。

第二，抵押人未抵押權人同意，擅自將抵押物轉讓他人時，抵押權不受影響，抵押權人仍得追及抵押物對之行使抵押權。我國《擔保法》第49條第一款中規定： “抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為為無效?！边@種無效是絕對無效還是相對無效?可否由法院依職權主動確認無效呢?我們認為，這里的無效是絕對無效的。因此，只有在抵押權人或者受讓人主張時，人民法院才可依法確認該行為無效。[2]

十一、動產須知

為了您的合法權益能夠得到充分的保障，請在填寫登記書前仔細閱讀以下內容。

一、申請人須使用標準A4紙張、黑色鋼筆或簽字筆填寫登記書。

二、申請人應當保證其所提供的材料及信息真實有效。登記書內容應當與抵押合同以及主合同相關內容一致。

三、《中華人民共和國物權法》第一百八十八條規定以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。

四、《中華人民共和國物權法》第一百八十四條規定下列動產不得抵押：

(一)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

(二)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

(三)依法被查封、扣押、監管的財產;

(四)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

五、《中華人民共和國物權法》第一百八十九條規定企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。

國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第二條規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，應當向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門辦理登記。

六、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第三條規定，當事人申請動產抵押登記，應向工商行政管理局提交下列文件：

(一)經抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押登記書》;

(二)抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。

委托代理人辦理動產抵押登記的，還應提交代理人身份證明文件和授權委托書。

七、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第六條規定，動產抵押合同變更、《動產抵押登記書》內容變更的，抵押合同雙方當事人或者其委托的代理人可以到原動產抵押登記機關辦理變更登記。辦理變更登記應當向動產抵押登記機關提交下列文件：

(一)原《動產抵押登記書》;

(二)抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押變更登記書》;

(三)抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。

委托代理人辦理動產抵押變更登記的，還應當提交代理人身份證明文件和授權委托書。

八、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第八條規定，在主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權等情形下，動產抵押合同雙方當事人或者其委托的代理人可以到原動產抵押登記機關辦理注銷登記。辦理注銷登記應當向動產抵押登記機關提交下列文件：

(一)原《動產抵押登記書》;

(二)《動產抵押變更登記書》;

(三)抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押注銷登記書》;

(四)抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。

委托代理人辦理動產抵押注銷登記的，還應當提交代理人身份證明文件和授權委托書。

九、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第十一條規定，有關單位和個人可以持合法身份證明文件，向登記機關查閱、抄錄或者復印有關動產抵押登記的資料。

十、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第十二條規定，反擔保及最高額抵押登記適用此辦法。

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