【摘要】刑事違法性與違法性是中外犯罪論體系不同語境下的特定概念。我國(guó)刑法理論中的刑事違法性是犯罪概念的一個(gè)特征，是犯罪構(gòu)成的上位概念，相當(dāng)于歐陸刑法理論中的形式的犯罪概念。違法性只是歐陸刑法犯罪成立條件之一。弄清這種區(qū)別對(duì)于完善我國(guó)刑法犯罪論體系的路徑選擇具有現(xiàn)實(shí)意義。應(yīng)將正當(dāng)行為納入我國(guó)犯罪構(gòu)成并使其作為消極要件。【關(guān)鍵詞】刑事違法性；違法性；犯罪概念；犯罪構(gòu)成；正當(dāng)行為【寫作年份】2007年【正文】

刑事違法性是我國(guó)刑法犯罪論中的一個(gè)特定概念，原本含義是犯罪是觸犯刑律的行為”。{1}(P67)我國(guó)刑法學(xué)者在論及刑事違法性時(shí)往往與大陸法系刑法理論中的違法性”相提并論。雖然在結(jié)論上都指出二者的區(qū)別，字里行間卻在某種程度上使這種區(qū)別變得模糊。尤其是，一些學(xué)者試圖用違法性彌補(bǔ)刑事違法性的缺陷，反令二者直接糾纏，加劇了消除刑事違法性缺陷的難度。因此，有必要進(jìn)行一番清理，以便刑事違法性理論能在應(yīng)有的本土語境中得以完善。

一、刑事違法性與犯罪概念

我國(guó)刑法理論中的刑事違法性是犯罪概念的一個(gè)特征，與社會(huì)危害性特征相對(duì)應(yīng)，二者一道表明了我國(guó)刑法的犯罪概念是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。本來，刑事違法性的定位是清晰的并得到公認(rèn)的。然而，一些論著在正確闡釋這種機(jī)理的前提下，卻不適當(dāng)?shù)匕研淌逻`法性與大陸法系刑法理論中的違法性進(jìn)行類比：在刑事違法性問題上，大陸法系刑法理論存在客觀的違法性與主觀的違法性、形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性等二元的觀點(diǎn)。”{2}(P91)我們認(rèn)為大陸法系刑法理論上那種割裂形式和實(shí)質(zhì)、主觀和客觀的二元的刑事違法學(xué)說是不足取的，我們應(yīng)該把我國(guó)刑法中犯罪的刑事違法性正確地理解為形式和實(shí)質(zhì)、主觀和客觀的統(tǒng)一，堅(jiān)持刑事違法性問題上的一元觀點(diǎn)。”{2}(P93)刑事違法性是僅指客觀的違法性，還是指主客觀統(tǒng)一的違法性呢？在西方刑法理論中存在著客觀違法性說與主觀違法性說的爭(zhēng)論。對(duì)刑事違法性的認(rèn)定，我們認(rèn)為同樣應(yīng)是主觀與客觀的統(tǒng)一。”{2}(P75)這里透露出的觀念信息是：第一，大陸法系刑法理論中的違法性是與我國(guó)刑法理論中的刑事違法性相對(duì)應(yīng)且彼此可以互換使用的概念。第二，大陸法系刑法理論就違法性提出的客觀的違法性與主觀的違法性、形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性等學(xué)說，不過是在相同的刑事違法性問題上與我國(guó)的觀點(diǎn)不同罷了。第三，大陸法系刑法理論關(guān)于違法性的二元觀點(diǎn)錯(cuò)誤地割裂形式和實(shí)質(zhì)、主觀和客觀”，我國(guó)刑法理論關(guān)于刑事違法性的一元觀點(diǎn)正確地理解為形式和實(shí)質(zhì)、主觀和客觀的統(tǒng)一”，這里的是非判斷顯然只能基于同樣的前提。筆者認(rèn)為，我國(guó)的刑事違法性作為犯罪的特征，是一個(gè)犯罪概念問題，與此具有可比性的大陸法系刑法理論也應(yīng)當(dāng)是犯罪概念的屬性問題，而不是違法性問題。這可以從兩個(gè)方面來考察。

一方面，中外刑法理論在犯罪概念問題上的對(duì)應(yīng)性。大陸刑法理論中的犯罪概念包括形式的犯罪概念”與實(shí)質(zhì)的犯罪概念”或者犯罪的形式定義”與犯罪的實(shí)質(zhì)定義”之分。{2}(P59-64、P85-86、P53-55)形式的犯罪概念”或者犯罪的形式定義”是指僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不說明根據(jù)什么將該行為規(guī)定為犯罪”；實(shí)質(zhì)的犯罪概念”或者犯罪的實(shí)質(zhì)定義”是指從為什么認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪方面給犯罪下定義，而不涉及犯罪的法律形式上的特征”。{2}(P86-87)前一種犯罪概念通常被定義為符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為”，{1}(P169)是對(duì)犯罪的法律屬性或形式特征的揭示和概括；后一種犯罪概念通常被定義為對(duì)權(quán)利或法益或義務(wù)的侵害，{3}(P62-63)是對(duì)犯罪的社會(huì)屬性或?qū)嵸|(zhì)特征的揭示和概括。可見，中外刑法理論中的犯罪概念都是對(duì)犯罪形式特征與實(shí)質(zhì)特征的揭示，但概括的理論形態(tài)不同，我國(guó)刑法理論以一個(gè)統(tǒng)一的犯罪概念包含了形式與實(shí)質(zhì)兩方面的特征，而大陸法系刑法理論以兩個(gè)不同的犯罪概念分別體現(xiàn)形式特征與實(shí)質(zhì)特征。這種不同的犯罪概念理論形態(tài)分別與中外刑法對(duì)犯罪概念的規(guī)定相適應(yīng)。我國(guó)刑法第13條，顯然是實(shí)質(zhì)特征與形式特征的結(jié)合。這種結(jié)合來自于前蘇聯(lián)。《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)刑事立法綱要》(1958年)第7條反映出犯罪的兩個(gè)基本特征——社會(huì)危害性和刑事違法性，這兩個(gè)特征從四十年代末期就已為蘇維埃刑法學(xué)者所關(guān)注。”{4}(P4-5)這改變了其原有刑事立法指導(dǎo)原則單純從實(shí)質(zhì)特征出發(fā)規(guī)定的犯罪概念。{5}(P87)現(xiàn)今的俄羅斯聯(lián)邦刑法典第14條承繼了前蘇聯(lián)的結(jié)合性規(guī)定。{6}(P8)越南也在其刑法典第8條中把犯罪界定為刑法規(guī)定的、具有社會(huì)危害性的”行為。{7}(P6)大陸法系刑事立法從未有過犯罪實(shí)質(zhì)特征的表述，甚至在刑法總則中普遍不存在正面界定的一般性的犯罪概念，而是通過罪刑法定原則的規(guī)定表明犯罪是刑法分則所設(shè)定的各種罪名，體現(xiàn)的是形式的犯罪概念。但無論如何，大陸法系刑法理論在界定犯罪概念時(shí)，還是從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面去考慮的。因此，中外刑法理論中的犯罪概念都要描述犯罪特征或揭示犯罪屬性，都涉及形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面，而形式違法性正是我國(guó)刑法理論對(duì)犯罪概念法律特征的表述，與其對(duì)應(yīng)的大陸法系刑法理論應(yīng)當(dāng)是犯罪的形式概念，而不是違法性。