■案情

2007年12月10日18時30分許，劉某與其丈夫楊某酒后回到家中，因家庭瑣事發(fā)生爭執(zhí)、廝打。其間，楊某用手機打電話給劉某的父母，稱劉某快要死了，要求他們盡快過來。隨后，二人繼續(xù)廝打。楊某從廚房取來一把尖刀和兩把菜刀，持菜刀將劉某左上臂砍傷，菜刀被劉某撕扯到地上后，楊某又持尖刀與劉某進行廝打，劉某的腹部被刺傷。劉某將尖刀奪下，持刀將楊某的胸部、腹部、左臂刺傷。劉某犯罪后，在親屬的陪同下主動向公安機關投案，如實供述自己的罪行。劉某的父母隨后趕到現(xiàn)場并撥打120急救電話要求對楊某進行搶救。楊某被送往醫(yī)院搶救無效于次日3時死亡。法醫(yī)鑒定：楊某系生前被單刃刺器刺切腹部致肝臟破裂失血死亡。

案發(fā)后，楊某的父母與劉某的父母就民事賠償問題達成了和解協(xié)議，并向司法機關提出從輕減輕處罰劉某的書面請求。

■分歧

第一種意見認為，劉某的行為是正當防衛(wèi)，但明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當。由于其主觀罪過出于故意傷害，故應當負故意傷害罪（致人死亡）的刑事責任。

第二種意見認為，楊某在與劉某因生活瑣事發(fā)生口角和廝打時，從廚房取來尖刀、菜刀對劉某進行行兇，劉某是在其生命受到威脅的情況下不得已采取的防衛(wèi)措施，其行為沒有超過必要限度，符合我國刑法第二十條第三款的規(guī)定，故劉某的行為屬于正當防衛(wèi)，應宣告無罪。

第三種意見認為，劉某為了本人的人身權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為屬于正當防衛(wèi)行為，但其后果明顯超過了必要限度造成一人死亡，屬于防衛(wèi)過當。由于她對楊某的死亡系出于過失，應追究其過失致人死亡的刑事責任。

■評析

筆者同意第三種意見。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定和刑法理論，構(gòu)成一般正當防衛(wèi)必須同時具備以下限制性條件：必須存在現(xiàn)實的不法侵害、不法侵害必須正在進行、具有防衛(wèi)意識、必須針對不法侵害人本人進行、必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

從本案的發(fā)展過程可以看出，楊某持刀致劉某身體多處劃傷，可以肯定是不法侵害行為。劉某針對現(xiàn)實正在發(fā)生的不法侵害行為，出于防衛(wèi)意識，符合正當防衛(wèi)五個條件中的四個條件。但其防衛(wèi)行為造成了楊某死亡，明顯超出了必要限度。因此，劉某的行為性質(zhì)屬于防衛(wèi)過當。

筆者認為，刑法之所以對防衛(wèi)過當?shù)男袨橛枰孕塘P處罰，不在于行為無價值，而在于結(jié)果無價值。也就是說，對正當防衛(wèi)行為的本身刑法是容忍、允許或者鼓勵的，但對明顯超出必要限度造成重大損害的結(jié)果是禁止的。因此，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式取決于行為人對明顯超出必要限度造成重大損害的結(jié)果的心理態(tài)度，不能認為行為人出于防衛(wèi)意識而故意實施防衛(wèi)行為造成了明顯超出必要限度造成重大損害的結(jié)果就認定行為人的主觀罪過是故意，這實質(zhì)是否定了行為人的防衛(wèi)意識，把正當?shù)姆佬l(wèi)行為也當作了犯罪來處理，這不利于鼓勵公民進行正當防衛(wèi)，不利于充分保護法益。防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提，在處理防衛(wèi)過當案件中，不能以明顯超出必要限度造成重大損害的結(jié)果的非法而否認防衛(wèi)行為本身的合法，不能以實施防衛(wèi)（故意傷害）的心理態(tài)度與造成明顯超出必要限度造成重大損害的結(jié)果的心理態(tài)度混同。因此，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式需要具體案情具體分析。防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式通常是過失且主要是疏忽大意的過失，但也不排除間接故意的可能性，即在間接故意中，如果明顯超出必要限度造成重大損害的結(jié)果未發(fā)生，仍應以正當防衛(wèi)論處，根據(jù)間接故意無未遂的刑法理論，不能認定其犯有故意傷害（未遂）罪或故意殺人（未遂）罪。當行為人超出必要限度造成重大損害結(jié)果持積極追求或者放任態(tài)度時，就不再屬于正當防衛(wèi)，因為其意識不再是防衛(wèi)意識而是犯罪意志，其行為不再是防衛(wèi)行為而是犯罪行為，刑法對此當然要予以禁止。本案中，劉某持刀刺傷楊某的主觀心理態(tài)度是故意的。但這個故意，是實施正當防衛(wèi)所必要的，刑法對此不作否定性評價。應該說，劉某這一防衛(wèi)行為造成楊某死亡的結(jié)果是出乎其意料，并不是所追求或放任的。因此，劉某應當承擔過失致人死亡的刑事責任。