一、基本案情

朱某為新疆某鄉(xiāng)農(nóng)戶種植的奶花蕓豆的責任收購人，2013年10月，因收購資金不足，欠種植戶田某奶花蕓豆款25萬元，故向田某打下欠條，其中載明：“今欠田某奶花蕓豆款25萬元，于2014年9月30日前付清，利息6%，我將位于某鄉(xiāng)***商品房(房屋所有權(quán)證號***、土地使用權(quán)證號***)抵押，并以自有***玉石質(zhì)押”，同時朱某妻弟作為連帶責任保證人在欠條上簽字捺印。事后，朱某和田某未辦理商品房抵押登記手續(xù)，朱某也未將玉石交付田某。2014年10月，因朱某未按時履行其付款義務(wù)并跑路失聯(lián)，故田某以花某為被告提起訴訟，請求其承擔償付欠款本息的連帶保證責任。庭審中，花某抗辯稱，田某在朱某出具欠條后，既未要求朱某辦理商品房抵押登記手續(xù)，又怠于行使要求朱某交付質(zhì)物(玉石)的權(quán)利，系田某放棄物的擔保。現(xiàn)該商品房已被朱某于2014年6月按市場價格賣給案外人王某，且已辦理過戶手續(xù)，玉石也因朱某失聯(lián)而不知所蹤，且無法確認其價值，故根據(jù)《擔保法》第28條第2款關(guān)于“債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任”規(guī)定，花某應(yīng)免除保證責任。

二、主要問題

本案爭議焦點是：約定的抵押物未辦理登記或者約定的質(zhì)物未交付，是否應(yīng)認定為債權(quán)人拋棄物的擔保?

三、評析

1.混合共同擔保的處理規(guī)則

所謂混合共同擔保，是指對同一債權(quán)既有保證，又有抵押、質(zhì)押擔保的情況，也就是人的擔保(簡稱人保)與物的擔保(簡稱物保)的混合。人保與物保的關(guān)系是擔保法律制度中的重要問題。考察主要國家的民法規(guī)定，關(guān)于如何安排人保和物保的關(guān)系，基本存在保證人絕對優(yōu)待主義、保證人相對優(yōu)待主義和平等主義等三種模式。我國《擔保法》第二十八條采取“保證人絕對優(yōu)待主義”，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第三十八條第一款修改了《擔保法》第二十八條的模式，明確區(qū)分債務(wù)人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分別采取“保證人絕對優(yōu)待主義”和“平等主義”模式;《物權(quán)法》第一百七十六條基本沿襲了《擔保司法解釋》第三十八條第一款的模式，進而形成“私法自治原則+保證人絕對優(yōu)待主義+平等主義”的模式。兩者模式基本相同，均承認債權(quán)人的選擇權(quán)，但需注意的是，兩者也存有兩個重大區(qū)別：(1)《物權(quán)法》尊重契約自由，規(guī)定當事人就人保和物保的關(guān)系有明確約定的，遵其約定;(2)《擔保法司法解釋》既承認擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)，也承認擔保人之間的相互追償權(quán);而《物權(quán)法》卻未明確規(guī)定擔保人的相互追償權(quán)。對于各擔保人之間的相互追償權(quán)問題，學界和實務(wù)界爭議頗大，存在兩種截然不同的觀點。由于該命題不屬于本文討論的范圍，在此不予贅述。

綜合上述分析，在法律適用上，混合共同擔保的處理規(guī)則主要是：

(1)混合共同擔保中，出現(xiàn)實現(xiàn)擔保物權(quán)情形時，存在明確約定的，首先采私法自治原則，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán);

(2)混合共同擔保中，出現(xiàn)實現(xiàn)擔保物權(quán)情形時，沒有約定或者約定不明確時，按以下規(guī)則處理：

①在債務(wù)人提供物保之場合，采保證人絕對優(yōu)待主義，絕對限制債權(quán)人的選擇權(quán)，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán);

②在第三人提供物保的場合，采平等主義模式，承認債權(quán)人選擇權(quán)，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。

2.債權(quán)人放棄部分擔保的后果

毋庸諱言，依擔保的一般原理，債權(quán)人放棄部分擔保的，被放棄的擔保自然發(fā)生消滅，該放棄行為同時還會對并存的其他擔保產(chǎn)生一定的影響。

就物保而言，《物權(quán)法》第一百七十七條規(guī)定，債權(quán)人放棄擔保物權(quán)的，擔保物權(quán)消滅。該放棄行為對其他擔保的影響為：(1)根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十四條和第二百一十八條的規(guī)定，債權(quán)人放棄由債務(wù)人自己提供的物保的，則其他擔保人除承諾仍然提供擔保的情形外，在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任;(2)債權(quán)人放棄第三人提供的物保的，《擔保法》第二十八條第一款雖有規(guī)定，但其采“保證人絕對優(yōu)待主義”與《物權(quán)法》的立法態(tài)度有異，故不能作為有效的法律依據(jù);對此問題，《物權(quán)法》又沒有明文規(guī)定，可從如下兩個方面分析：①若日后立法上否認混合共同擔保中各擔保人的相互追償權(quán)，由于在第三人提供物保的場合，《物權(quán)法》采平等主義模式，承認債權(quán)人的選擇權(quán)，故債權(quán)人對第三人提供的物保的放棄，并不會對其他擔保人產(chǎn)生不利影響，故無法律調(diào)整的必要;②若日后立法上承認混合共同擔保中各擔保人的相互追償權(quán)，則債權(quán)人對第三人提供的物保的放棄，必然會對其他擔保人產(chǎn)生不利影響，在此情形下，筆者以為應(yīng)采《物權(quán)法》第一百九十四條和第二百一十八條之立場，即其他擔保人在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。

就人保而言，債權(quán)人在混合共同擔保中放棄人保的，應(yīng)如何處理，《物權(quán)法》同樣沒有做出規(guī)定。在數(shù)個一般保證、連帶保證和抵押權(quán)并存的情形中，又考慮先訴抗辯權(quán)及其例外等相關(guān)規(guī)定，問題的復雜程度將以幾何級增加，需要在個案中慎審細析，也有待于將來物權(quán)法司法解釋制訂出更加精細且合理的規(guī)則。

3.如何認定“債權(quán)人拋棄物保”?

先來看兩則有代表性的地方案例。

(1)廣東省高級人民法院《吳某與梁某等民間借貸糾紛申請案》[(2014)粵高法民二申字第305號]民事裁定書中認為：本案系民間借貸糾紛。根據(jù)合同約定吳某應(yīng)在辦理好抵押手續(xù)后再向梁某、何某支付借款款項，且抵押物是借款人梁某、何某提供，但吳某在收取梁某、何某提供的抵押物買賣合同、發(fā)票、房產(chǎn)證后，在并未辦理抵押登記手續(xù)的情況下，即于借款合同簽訂當天向梁某、何某發(fā)放借款。因此，二審判決認定吳某與梁某、何某以其實際履行行為改變了借款合同的約定，變更了主合同約定的借款款項支付條件，即未辦理好抵押手續(xù)即發(fā)放借款，認定事實清楚，并無不當。本案抵押物系債務(wù)人梁某、何某本人提供，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第二十八條“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任”的規(guī)定，可知，保證人在債務(wù)人提供的抵押擔保之外承擔保證責任，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔保顯然將加重保證人的責任，故吳某與梁某、何某前述變更合同約定的行為顯然加重了保證人梁某的保證責任。而且，本案中，吳某、梁某、何某并未提供證據(jù)證明其變更借款給付條件已經(jīng)得梁某書面同意，且亦并未提供證據(jù)證明當事人之間有未經(jīng)梁某書面同意變更主合同，梁某也應(yīng)承擔保證責任的約定。因此，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第二十四條“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定”規(guī)定，故二審判決梁某不應(yīng)對本案涉債務(wù)承擔保證責任，適用法律并無不當。

(2)貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院《田某訴高某等民間借貸糾紛案》[(2014)黔南民終字第200號]民事判決書認為：關(guān)于本案的質(zhì)權(quán)是否設(shè)立，如質(zhì)權(quán)未設(shè)立是否屬于上訴人田某放棄質(zhì)權(quán)的情形的問題。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二百一十二條：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。”的規(guī)定，本案原審被告某汽貿(mào)公司在向上訴人田某借款時，約定將車牌為***號等四輛機動車質(zhì)押給上訴人田某，但事后原審被告某汽貿(mào)公司并未將車輛交付給上訴人田某，故質(zhì)權(quán)并未設(shè)立。而對于本案質(zhì)權(quán)未設(shè)立是否屬于上訴人田某放棄質(zhì)權(quán)的情形，本院認為，債權(quán)人放棄物的擔保的方式有多種，既包括明確表示放棄擔保權(quán)利，也包括因債權(quán)人的行為致使權(quán)利的實現(xiàn)較為困難、或因債權(quán)人怠于行使權(quán)利而使擔保物權(quán)未能設(shè)立或因過期而歸于消滅等多種方式，本案中存在質(zhì)押擔保與保證擔保兩種擔保方式，上訴人田某作為債權(quán)人在與原審被告某汽貿(mào)公司簽訂借款協(xié)議前后，有權(quán)利要求原審被告某汽貿(mào)公司交付車輛，但上訴人田某并沒有行使這一權(quán)利，其有怠于行使要求原審被告某汽貿(mào)公司交付質(zhì)物的行為，致使質(zhì)權(quán)未能設(shè)立，應(yīng)視為主動放棄質(zhì)權(quán)……。

從上述兩則案例我們似可得出這樣兩個結(jié)論：

①若當事人在主合同中明確約定擔保物權(quán)設(shè)立作為主合同履行條件的，條件尚未成就時，債權(quán)人提前履行合同主要義務(wù)的，債務(wù)人接受的，構(gòu)成對原合同的實質(zhì)性變更。因合同變更而導致?lián)Ｎ餀?quán)未設(shè)立的情形，應(yīng)認定為債權(quán)人拋棄擔保物權(quán)，并產(chǎn)生如下的法律后果：1)債權(quán)人承擔放棄部分擔保的后果;2)其他擔保人在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。

②若當事人在主合同中僅約定債務(wù)的擔保，而未明確將擔保物權(quán)設(shè)立作為前提條件的，債權(quán)人在依主合同履行主要義務(wù)前后，如怠于行使權(quán)利而致使擔保物權(quán)未能設(shè)立或因過期而歸于消滅等，亦構(gòu)成其拋棄擔保物權(quán)。

從上述兩個結(jié)論，我們又可進一步延伸得出這樣一個結(jié)論：當?shù)盅簷?quán)因抵押物未登記而未設(shè)立、或者質(zhì)權(quán)因質(zhì)押財產(chǎn)未交付而未設(shè)立時，不能一概認定為債權(quán)人拋棄物保，而應(yīng)當考慮債權(quán)人對于該擔保物權(quán)未能設(shè)立是否具有故意或者過失。如果有，則就應(yīng)當視為債權(quán)人拋棄了物保，從而使其他擔保人在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。對于債權(quán)人的故意或者過失，可從債權(quán)人是否明確表示放棄擔保權(quán)利、是否存在因債權(quán)人的行為致使權(quán)利的實現(xiàn)較為困難的情形、是否存在因債權(quán)人怠于行使權(quán)利而使擔保物權(quán)未能設(shè)立或因過期而歸于消滅的情形等多個方面進行認定。

4.本案的處理

本案中，對于田某25萬元奶花蕓豆款，朱某在欠條中載明以其商品房抵押，以玉石質(zhì)押，是其真實意思表示。事后，田某既未要求朱某辦理商品房抵押登記手續(xù)，又未要求朱某交付玉石，根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十七條、第二百一十二條等相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認定為其拋棄物保，花某的抗辯成立。盡管田某是農(nóng)民，對于法律規(guī)定可能不懂，但是不懂法并不能構(gòu)成逃脫法律責任或者拒絕承擔法律上的不利益之理由，本案應(yīng)駁回原告田某的全部訴訟請求。

綜上可以知道，依擔保的一般原理，債權(quán)人放棄部分擔保的，被放棄的擔保自然發(fā)生消滅，該放棄行為同時還會對并存的其他擔保產(chǎn)生一定的影響，也就是說，如果債權(quán)人未設(shè)立擔保物權(quán)也就意味著是放棄的抵押權(quán)的，但默認的除外，有其他問題咨詢可以登陸律霸網(wǎng)。