生產(chǎn)、銷售假藥罪辯護詞

審判長、審判員：

受制造、銷售假藥罪一案被告人宮××委托，指派我們擔(dān)任其辯護人，今天依法出席法庭履行辯護職責(zé)，現(xiàn)根據(jù)法庭調(diào)查查明的事實，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，發(fā)表以下辯護意見：

辯護人注意到，起訴書指控被告人宮××犯制造、銷售假藥罪，原在案件偵查階段偵查機關(guān)對宮××采取強制措施時，宮××涉嫌的是生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。辯護人還注意到，在昨天的庭審調(diào)查當(dāng)中，包括庭審調(diào)查以前，審判長征求宮××對起訴書的意見時，宮××認罪，承認自己知道或應(yīng)當(dāng)知道受委托代為加工的是藥品。辯護人認為，被告人宮××的行為確實是應(yīng)當(dāng)受到否定性評價的行為，但是，其行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑法上的否定性評價，還需要結(jié)合宮××所涉嫌的罪名的法定構(gòu)成要件來進行分析。從這個角度來講，辯護人認為被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，也不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。

一、被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪

(一)被告人宮××不具有生產(chǎn)、銷售假藥的主觀故意

1、對被告人宮××不利的幾份言辭證據(jù)

盡管宮××自己承認接受委托加工的是藥品，但是，對刑事案件事實的認定不能僅聽取被告人的供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案的證據(jù)來進行分析。從本案的證據(jù)來看，對被告人宮××不利的證據(jù)，一是被告人于金勇的供述，二是被告人王曉春的供述，三是郭煥洲的證言，但是，于金勇的供述和王曉春的供述之間，以及于金勇的供述和郭煥洲的證言之間均存在許多矛盾，互相不能印證，無法證明他們當(dāng)時已經(jīng)告訴過宮××委托加工的是心可舒藥片。具體而言：

(1)證人郭煥洲稱他一個人去淄博找宮××聯(lián)系加工心可舒藥片時，宮××問他提供的藥品配方是不是治療心血管病的，但這些都只是郭煥洲單方面的說法，宮××未供述，因此不能證實。

(2)郭煥洲稱他和于金勇一起去淄博找宮××?xí)r，宮××問他們是不是要生產(chǎn)心可舒顆粒，于金勇也曾告訴宮×ד我們想自己生產(chǎn)心可舒”，但對此于金勇未予證實，宮××未供述，因此不能證實。

(3)被告人于金勇當(dāng)庭供述郭煥洲自己一個人去淄博找宮××聯(lián)系加工藥片回來后，郭煥洲曾告訴過自己他已經(jīng)明確告知宮××要求加工的是心可舒藥片，但辯護人認為，即使于金勇的供述屬實，也只是一份傳來證據(jù)，證明力有限，況且郭煥洲本人并未證實他從淄博回來后曾這樣告訴過于金勇。

(4)被告人于金勇供述他和郭煥洲去淄博與宮××商談，提及加工價格時于金勇曾告訴宮××中藥廠的生產(chǎn)成本不到2元錢一盒帶包裝，以及宮××曾答應(yīng)連包裝一塊給弄著，郭煥洲未證實，宮××未供述。

(5)被告人于金勇供述他們提供給宮××的產(chǎn)品配方、工藝上寫有“心可舒”字樣，經(jīng)審理查證不屬實。

(6)被告人于金勇供述他和王曉春去淄博××找宮××交定金和拉藥片時，宮××曾拿出一些他們廠生產(chǎn)的心可舒膠囊和心可舒片給他們看，但是，第一，淄博××從未生產(chǎn)過這些產(chǎn)品。第二，王曉春未證實上述事實，宮××也未供述。

(7)于金勇供稱他和王曉春曾經(jīng)給宮××傳真過沃華心可舒片的藥品檢驗報告，偵查階段于金勇供述藥品檢驗報告是王曉春通過偉力藥業(yè)原同事搞到的，被告人王曉春否認，稱自己不清楚檢驗報告的來源，法庭審理階段被告人于金勇不能說清檢驗報告的來源，而王曉春供述自己并沒有見到于金勇給宮××傳真過檢驗報告，也沒有同于金勇一起傳真過檢驗報告。同時，結(jié)合××制藥質(zhì)檢科科長李俊田的證言，證實產(chǎn)品檢驗是依據(jù)片劑通用標準進行的，這與宮××的供述相符，因此，于金勇等人給宮××傳真過沃華心可舒檢驗報告的事實不能認定。

2、關(guān)于宮××在受委托加工過程中的違規(guī)行為

關(guān)于宮××在組織加工過程中收取加工費沒有為于金勇打收條，或打了收條未簽名，沒有辦理委托加工審批手續(xù)、沒有保存檢驗記錄、工序傳遞卡等事實，僅能證明業(yè)務(wù)操作上的不規(guī)范，有違規(guī)行為，由此不能必然得出宮××明知受委托加工的是心可舒或其他藥品的結(jié)論。

3、關(guān)于宮××能否通過郭煥洲、于金勇提供的配方工藝得知受委托加工的是心可舒

辯護人認為，基于以下事實和理由，宮××未必能得知受委托加工的是心可舒藥品：

(1)配方工藝上未寫明產(chǎn)品名稱。

(2)郭煥洲、于金勇聯(lián)系加工時聲稱要求加工的是保健品。

(3)根據(jù)衛(wèi)生部規(guī)定，配方當(dāng)中的五種中藥材均為“既是食品又是藥品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事實上，保健食品當(dāng)中是可以含有中藥材的，而且絕大多數(shù)保健食品當(dāng)中都含有中藥材，這些中藥材限于無毒副作用的中藥材，也就是衛(wèi)生部規(guī)定的“既是食品又是藥品的物品”和“可用于保健食品的物品”，關(guān)于這一點，我們在現(xiàn)實生活當(dāng)中都是有所了解的。也就是說，中藥材不僅可以用來制藥，也可以用來制造保健食品，叫做“含藥保健食品”。因此從配方原料本身不能區(qū)分委托加工品種是藥品還是保健品。

(4)雖然他人曾借用××制藥名義和資質(zhì)向國家藥審部門上報過心可舒濃縮丸、心可舒分散片兩個品種，但不能因此就認定宮××能夠判斷受委托加工的產(chǎn)品配方工藝屬于心可舒，理由是，一、以××制藥名義申報的心可舒濃縮丸、心可舒分散片在山楂的提取工藝上都和衛(wèi)生部、山東省藥品標準規(guī)定一致，即將山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入藥，而于金勇、郭煥洲等人提供給宮××的產(chǎn)品制作工藝，在山楂提取工藝上是三分之一的山楂粉碎后直接入藥，未經(jīng)乙醇浸泡和提取。熟悉中藥制作的人都知道，制作工藝常常是決定藥品實質(zhì)區(qū)別的一個因素。同樣的原料和配方，在不同的制作工藝條件下，可以造出不同的兩種藥品，也可以造出保健品。前者如藥典中記載的以穿心蓮為唯一配方原料，在三種不同的制作工藝下，可以分別生產(chǎn)出“穿心蓮片”、“炎得平片”、“穿心蓮內(nèi)酯片”三個不同的中藥品種，后者如以螺旋藻為唯一配方原料，在不同的生產(chǎn)工藝下，可以生產(chǎn)出作為藥品的“螺旋藻膠囊”，也可以生產(chǎn)出作為保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工藝不同的情況下，單純配方相同不是區(qū)分藥品品種，也不是區(qū)分藥品和保健品的可靠依據(jù)，宮××盡管是工作了近二十年的制藥工程師，從這個對山楂不是提取而是粉碎的工藝當(dāng)中無法識別這就是心可舒藥片的制作工藝。二、雖然這兩個品種的配方與心可舒片大體相同，但畢竟這兩個上報品種××和宮××并未參與研制，只是在產(chǎn)品研制成功后，宮××作為××的總工程師在有關(guān)申報材料上簽字，而且這是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的時間里，××藥業(yè)以同樣方式上報的品種達40多個，在這種情況下，事隔一年多之后，在郭煥洲、于金勇等人來聯(lián)系加工時，要求宮××還能記住其中某個曾經(jīng)上報品種的配方，確系強人所難，也是不合情理的。

(5)配方工藝上雖寫有“主治”、“處方”等字樣，但如此表述并不必然證明委托加工的是藥品。因為在2001年《藥品管理法》頒布實施之前，我國的保健品市場管理相當(dāng)混亂，許多保健品，比如曾名動一時的“三株口服液”、“三株賦新康”等，雖然都是食品衛(wèi)生批號，但都在其產(chǎn)品包裝、廣告媒體上公然進行治療功效宣傳，“三株口服液”宣稱其對腸胃疾病有治療效果，“三株賦新康”宣稱其對各種癌癥有輔助治療作用。這種混亂情況一直延續(xù)到《藥品管理法》頒布實施后一段時間才得到有效遏制，隨著國家對保健品市場整治力度的加大，到2006年至2007年本案發(fā)生時，保健食品在其產(chǎn)品包裝上公然宣傳療效的情況已經(jīng)基本消失了，但不能排除此前的一些有療效描述的保健品配方工藝資料流傳下來。因此，在這種歷史背景下，在委托方聲稱要求加工的是保健品的情況下，存在于配方工藝資料上的“主治”、“處方”等字眼不足以使宮××作出委托加工產(chǎn)品系藥品的判斷。

4、××制藥張惠玲、黃麗、李俊田等證人證言，以及辯護人從淄博××藥業(yè)財務(wù)部調(diào)取的現(xiàn)金收入帳，均可證明被告人宮××接受的是一筆保健品外加工業(yè)務(wù)。

綜合以上事實和證據(jù)，不能應(yīng)當(dāng)認定被告人宮××具有生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪故意。

一、被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪

(一)被告人宮××不具有生產(chǎn)、銷售假藥的主觀故意

1、對被告人宮××不利的幾份言辭證據(jù)

盡管宮××自己承認接受委托加工的是藥品，但是，對刑事案件事實的認定不能僅聽取被告人的供述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案的證據(jù)來進行分析。從本案的證據(jù)來看，對被告人宮××不利的證據(jù)，一是被告人于×勇的供述，二是被告人王×春的供述，三是郭×洲的證言，但是，于×勇的供述和王×春的供述之間，以及于×勇的供述和郭×洲的證言之間均存在許多矛盾，互相不能印證，無法證明他們當(dāng)時已經(jīng)告訴過宮××委托加工的是心可舒藥片。具體而言：

(1)證人郭×洲稱他一個人去山東某制藥企業(yè)找宮××聯(lián)系加工心可舒藥片時，宮××問他提供的藥品配方是不是治療心血管病的，但這些都只是郭×洲單方面的說法，宮××未供述，因此不能證實。

(2)郭×洲稱他和于×勇一起去山東某制藥企業(yè)找宮××?xí)r，宮××問他們是不是要生產(chǎn)心可舒顆粒，于×勇也曾告訴宮×ד我們想自己生產(chǎn)心可舒”，但對此于×勇未予證實，宮××未供述，因此不能證實。

(3)被告人于×勇當(dāng)庭供述郭×洲自己一個人去找宮××聯(lián)系加工藥片回來后，郭×洲曾告訴過自己他已經(jīng)明確告知宮××要求加工的是心可舒藥片，但辯護人認為，即使于×勇的供述屬實，也只是一份傳來證據(jù)，證明力有限，況且郭×洲本人并未證實他回來后曾這樣告訴過于×勇。

(4)被告人于×勇供述他和郭×洲去與宮××商談，提及加工價格時于×勇曾告訴宮××中藥廠的生產(chǎn)成本不到2元錢一盒帶包裝，以及宮××曾答應(yīng)連包裝一塊給弄著，郭×洲未證實，宮××未供述。

(5)被告人于×勇供述他們提供給宮××的產(chǎn)品配方、工藝上寫有“心可舒”字樣，經(jīng)審理查證不屬實。

(6)被告人于×勇供述他和王×春去山東某制藥企業(yè)找宮××交定金和拉藥片時，宮××曾拿出一些他們廠生產(chǎn)的心可舒膠囊和心可舒片給他們看，但是，第一，山東某制藥企業(yè)從未生產(chǎn)過這些產(chǎn)品。第二，王×春未證實上述事實，宮××也未供述。

(7)于×勇供稱他和王×春曾經(jīng)給宮××傳真過沃華心可舒片的藥品檢驗報告，偵查階段于×勇供述藥品檢驗報告是王×春通過偉力藥業(yè)原同事搞到的，被告人王×春否認，稱自己不清楚檢驗報告的來源，法庭審理階段被告人于×勇不能說清檢驗報告的來源，而王×春供述自己并沒有見到于×勇給宮××傳真過檢驗報告，也沒有同于×勇一起傳真過檢驗報告。同時，結(jié)合淄博某制藥企業(yè)質(zhì)檢科科長李俊田的證言，證實產(chǎn)品檢驗是依據(jù)片劑通用標準進行的，這與宮××的供述相符，因此，于×勇等人給宮××傳真過沃華心可舒檢驗報告的事實不能認定。

2、關(guān)于宮××在受委托加工過程中的違規(guī)行為

關(guān)于宮××在組織加工過程中收取加工費沒有為于×勇打收條，或打了收條未簽名，沒有辦理委托加工審批手續(xù)、沒有保存檢驗記錄、工序傳遞卡等事實，僅能證明業(yè)務(wù)操作上的不規(guī)范，有違規(guī)行為，由此不能必然得出宮××明知受委托加工的是心可舒或其他藥品的結(jié)論。

3、關(guān)于宮××能否通過郭×洲、于×勇提供的配方工藝得知受委托加工的是心可舒

辯護人認為，基于以下事實和理由，宮××未必能得知受委托加工的是心可舒藥品：

(1)配方工藝上未寫明產(chǎn)品名稱。

(2)郭×洲、于×勇聯(lián)系加工時聲稱要求加工的是保健品。

(3)根據(jù)衛(wèi)生部規(guī)定，配方當(dāng)中的五種中藥材均為“既是食品又是藥品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事實上，保健食品當(dāng)中是可以含有中藥材的，而且絕大多數(shù)保健食品當(dāng)中都含有中藥材，這些中藥材限于無毒副作用的中藥材，也就是衛(wèi)生部規(guī)定的“既是食品又是藥品的物品”和“可用于保健食品的物品”，關(guān)于這一點，我們在現(xiàn)實生活當(dāng)中都是有所了解的。也就是說，中藥材不僅可以用來制藥，也可以用來制造保健食品，叫做“含藥保健食品”。因此從配方原料本身不能區(qū)分委托加工品種是藥品還是保健品。

(4)雖然他人曾借用山東某制藥企業(yè)名義和資質(zhì)向國家藥審部門上報過心可舒濃縮丸、心可舒分散片兩個品種，但不能因此就認定宮××能夠判斷受委托加工的產(chǎn)品配方工藝屬于心可舒，理由是，一、以山東某制藥企業(yè)名義申報的心可舒濃縮丸、心可舒分散片在山楂的提取工藝上都和衛(wèi)生部、山東省藥品標準規(guī)定一致，即將山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入藥，而于×勇、郭×洲等人提供給宮××的產(chǎn)品制作工藝，在山楂提取工藝上是三分之一的山楂粉碎后直接入藥，未經(jīng)乙醇浸泡和提取。熟悉中藥制作的人都知道，制作工藝常常是決定藥品實質(zhì)區(qū)別的一個因素。同樣的原料和配方，在不同的制作工藝條件下，可以造出不同的兩種藥品，也可以造出保健品。前者如藥典中記載的以穿心蓮為唯一配方原料，在三種不同的制作工藝下，可以分別生產(chǎn)出“穿心蓮片”、“炎得平片”、“穿心蓮內(nèi)酯片”三個不同的中藥品種，后者如以螺旋藻為唯一配方原料，在不同的生產(chǎn)工藝下，可以生產(chǎn)出作為藥品的“螺旋藻膠囊”，也可以生產(chǎn)出作為保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工藝不同的情況下，單純配方相同不是區(qū)分藥品品種，也不是區(qū)分藥品和保健品的可靠依據(jù)，宮××盡管是工作了近二十年的制藥工程師，從這個對山楂不是提取而是粉碎的工藝當(dāng)中無法識別這就是心可舒藥片的制作工藝。二、雖然這兩個品種的配方與心可舒片大體相同，但畢竟這兩個上報品種山東某制藥企業(yè)和宮××并未參與研制，只是在產(chǎn)品研制成功后，宮××作為山東某制藥企業(yè)的總工程師在有關(guān)申報材料上簽字，而且這是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的時間里，山東某制藥企業(yè)以同樣方式上報的品種達40多個，在這種情況下，事隔一年多之后，在郭×洲、于×勇等人來聯(lián)系加工時，要求宮××還能記住其中某個曾經(jīng)上報品種的配方，確系強人所難，也是不合情理的。

(5)配方工藝上雖寫有“主治”、“處方”等字樣，但如此表述并不必然證明委托加工的是藥品。因為在2001年《藥品管理法》頒布實施之前，我國的保健品市場管理相當(dāng)混亂，許多保健品，比如曾名動一時的“三株口服液”、“三株賦新康”等，雖然都是食品衛(wèi)生批號，但都在其產(chǎn)品包裝、廣告媒體上公然進行治療功效宣傳，“三株口服液”宣稱其對腸胃疾病有治療效果，“三株賦新康”宣稱其對各種癌癥有輔助治療作用。這種混亂情況一直延續(xù)到《藥品管理法》頒布實施后一段時間才得到有效遏制，隨著國家對保健品市場整治力度的加大，到2006年至2007年本案發(fā)生時，保健食品在其產(chǎn)品包裝上公然宣傳療效的情況已經(jīng)基本消失了，但不能排除此前的一些有療效描述的保健品配方工藝資料流傳下來。因此，在這種歷史背景下，在委托方聲稱要求加工的是保健品的情況下，存在于配方工藝資料上的“主治”、“處方”等字眼不足以使宮××作出委托加工產(chǎn)品系藥品的判斷。

4、山東某制藥企業(yè)張惠玲、黃麗、李俊田等證人證言，以及辯護人從山東某制藥企業(yè)藥業(yè)財務(wù)部調(diào)取的現(xiàn)金收入帳，均可證明被告人宮××接受的是一筆保健品外加工業(yè)務(wù)。

綜合以上事實和證據(jù)，不能應(yīng)當(dāng)認定被告人宮××具有生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪故意。

(二)涉案產(chǎn)品不符合“足以嚴重危害人體健康的”犯罪構(gòu)成客觀要件

根據(jù)刑法第一百四十一條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪是生產(chǎn)、銷售假藥足以嚴重危害人體健康的行為。生產(chǎn)、銷售假藥罪是危險犯，生產(chǎn)、銷售的假藥“足以嚴重危害人體健康”，是構(gòu)成該罪的必要條件。“足以嚴重危害人體健康”，是一個客觀標準，如何掌握該標準，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)有明確規(guī)定，即：“生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的‘足以嚴重危害人體健康’”：

(一)含有超標準的有毒有害物質(zhì)的;

(二)不含所標明的有效成份，可能貽誤治療的;

(三)所標明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤治療的;(四)缺乏所標明的急救必需的有效成份的。從《解釋》的規(guī)定可以清楚地看出，刑法第一百四十一條對“足以嚴重危害人體健康”的界定采用的是實質(zhì)危害標準。被告人宮××受委托加工的這些藥品，按照《藥品管理法》的規(guī)定，屬于擬制的“假藥”，即“以假藥論”的藥品，這種藥不一定能危害人體健康，更不足以嚴重危害人體健康，相反，根據(jù)國家認可的藥品檢驗機構(gòu)檢驗，宮××受委托加工的這批藥品是合格的，各項檢驗指標都符合國家藥品檢驗標準的規(guī)定，不存在危及人體健康的因素。同時，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售的假藥是否“足以嚴重危害人體健康”，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)鑒定，出具鑒定結(jié)論，本案當(dāng)中，偵查和公訴機關(guān)都沒有委托法律規(guī)定的鑒定機構(gòu)進行鑒定，現(xiàn)在無法做出被告人宮××受委托加工的藥品“足以嚴重危害人體健康”的結(jié)論。至于公訴人在法庭辯論當(dāng)中所強調(diào)的心可舒是在狐貍場包裝的事實，因為宮××并未參與包裝，對產(chǎn)品其他被告人如何包裝、在何處包裝宮××無法預(yù)見也無法決定，當(dāng)然不能由宮××承擔(dān)責(zé)任。因此，不能認定被告人宮××受委托組織加工的這批藥品符合刑法規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”這一犯罪構(gòu)成客觀要件。

綜上，辯護人認為被告人宮××的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

三、辯護結(jié)果

2008年10月27日，法院作出判決，全部采納了我們提出的本案被告人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的辯護意見，以非法經(jīng)營罪判處被告人宮××有期徒刑二年，緩刑二年。

以上就是律霸網(wǎng)小編對于生產(chǎn)，銷售假藥的相關(guān)知識的介紹，而且是會國家的秩序產(chǎn)生一定的影響，另外還是會列入定罪的行列，所以我們最好從事合法正當(dāng)?shù)男袠I(yè)，不可做違法的事情，如果還有其他任何的問題，隨時歡迎來咨詢律霸網(wǎng)的相關(guān)知識人員。