刑事第二審辯護詞

辯護詞

海口市中級人民法院：

尊敬的審判長、審判員：

海南昌宇律師事務(wù)所依法接受***的委托，指派我們擔任其辯護人，現(xiàn)根據(jù)事實和法律，發(fā)表如下辯護意見。

一審判決***犯合同詐騙罪，事實不清、證據(jù)不足。理由如下：

一審判決認定***在履行合同過程中，與符**相勾結(jié)，采取虛報工程款、隱瞞已支付工程款的方法，實施了合同詐騙的犯罪行為，事實不清，證據(jù)不足。

首先，一審判決認定***在結(jié)算工程款時承諾給符**好處費、符**為了得到好處費在工程結(jié)算書與還款計劃表上簽章，事實不清，證據(jù)不足。

1、關(guān)于***是否承諾給符**好處費、符**是否為了得到好處費才在工程結(jié)算書與還款計劃表上簽章的問題，符**的證言自相矛盾，***的供述前后矛盾，并且兩人的口供不一致，應(yīng)當依法不予采信，一審判決違法采信證據(jù)，是錯誤的。

比如：卷二第81頁：符**對梁**送來的結(jié)算表看后無異議就在上面做意見并簽名蓋章;卷二第86頁：符**沒有詳細核實每項工程的情況;卷二第101頁：我(符**)沒有提出異議就在工程結(jié)算表和合同書上簽名及蓋章;卷二第88頁：符**告訴***入賬的只有10萬元，沒有什么目的，只是當時是忘記了。在還款計劃表上簽署意見時，認為中醫(yī)院欠工程款應(yīng)當借助這個機會要求區(qū)政府撥款解決等。卷二第28頁：***沒有與符**勾結(jié)虛報工程款與隱瞞已付的30萬元，當時記不清中醫(yī)院已付30萬元給我們這件事;卷二145頁：***在要求中醫(yī)院確認還款計劃時，既沒有和中醫(yī)院對賬，也沒有在公司內(nèi)部對賬等。

不難看出，符**是在無異議的情況下，對工程結(jié)算書與還款計劃表簽章的，并非是***承諾給其好處費、符**為了得到好處費有意與***勾結(jié)才簽章的。

2、關(guān)于工程結(jié)算書與司法鑒定結(jié)論不一致的問題，***在一審的庭審中已做出明確而合理的解釋，一審判決未經(jīng)調(diào)查與核實，違反法定程序片面采信鑒定結(jié)論，是錯誤的。

工程結(jié)算表中的路面工程，實際上包括院內(nèi)的路面工程、門口道路工程和后院的填土工程。由于路面工程與填土工程的造價一樣，雙方協(xié)商同意按照路面工程造價統(tǒng)一結(jié)算而已，并不是虛報路面工程。填土工程也是**建筑公司做的，門口的道路工程也是公司做的，全醫(yī)院的人都可以作證。

針對司法鑒定時遺漏了門口的道路工程與填土工程，并且鑒定時適用的定額明顯低于應(yīng)當適用的定額。***及其辯護人在一審中已做明確的辯護，并在開庭前向一審法院提交了補充與重新鑒定申請書。遺憾的是，一審法院不理不睬。

不難看出，工程結(jié)算書與司法鑒定結(jié)論不一致，是司法鑒定時遺漏鑒定項目與適用鑒定標準錯誤造成的，并非是***虛報工程量。

3、符**沒有收取***的好處費，這是不爭的事實。一審判決未能尊重客觀事實，主觀臆斷，主觀歸罪，是錯誤的。

縱觀本案不難看出，一審判決認定***合同詐騙的犯罪事實，主要是基于***在確認工程結(jié)算書與還款計劃表時與符**相勾結(jié)，虛報工程款與故意隱瞞已付的30萬元。如此說來，符**應(yīng)該是本案合同詐騙罪的共犯。遺憾的是，符**不僅不是本案的被告人，反而是起著決定性作用的核心證人，并以其證言證言來證明他的同伙***的犯罪事實，顯然是荒唐可笑的。

其次，在實踐中，施工方往往處于弱勢地位，為了能夠拿到工程款，有時迫不得已會承諾給一定的好處費或茶水費等，這既是我國的人之常情，也是施工方的無奈之舉，甚至是施工方不得已而為之的善意謊言。難道說沒有給好處費、只是口頭說說給好處費，就可以認定為合同詐騙嗎?恐怕全中國都找不出一個這樣荒唐的判決先例。

綜上，一審判決認定***在履行合同過程中，承諾給符**好處費，符**為了得到好處費在工程結(jié)算書與還款計劃表上簽章，采取虛報工程款與隱瞞已支付工程款的方法，實施合同詐騙的犯罪行為，事實不清，證據(jù)不足。

此致

XX人民法院

辯護人：XXX

XX年XX月XX日

被告人依法享有辯護權(quán)的原則

我國法律規(guī)定被告人享有辯護權(quán)，是不附有任何先決條件的，沒有“但書”規(guī)定的限制。這就表明：

1.辯護權(quán)作為犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權(quán)利貫穿在整個刑事訴訟的過程中，不受訴訟階段的限制。被告人具有辯護權(quán)，同被告人是否可以聘請辯護人為自己進行辯護是兩個不同的概念，前者是后者的基礎(chǔ)，但是后者只是前者的一個派生內(nèi)容，不能概括前者的全部。被告人請辯護人辯護可能要受到訴訟階段的限制，例如，我國刑事訴訟法規(guī)定，只有到審查起訴階段，被告人才可以請辯護人進行辯護，但這不等于說在偵查階段犯罪嫌疑人就沒有辯護權(quán)。實際上任何人從被確定為犯罪嫌疑人開始，就享有完全的辯護權(quán)，在偵查階段他完全可以自行行使這項權(quán)利，偵查機關(guān)也有義務(wù)保證他們行使辯護權(quán)，應(yīng)當在調(diào)查案件的同時認真聽取他們所作的申辯和解釋。

2.辯護權(quán)不受被告人是否有罪、罪行輕重的限制。無論被告人有罪無罪、罪輕罪重，都享有平等的辯護權(quán)。對那些被控犯有重罪、可能處以極刑的被告人，更應(yīng)充分保障他們依法所享有的辯護權(quán)，以防止出現(xiàn)錯案，造成難以挽回的損失。因為被告人有罪、罪重，應(yīng)當予以嚴厲制裁，就限制、剝奪其辯護權(quán)，這是與憲法和刑事訴訟法關(guān)于被告人有權(quán)獲得辯護的原則相違背的。

3.辯護權(quán)不受案件調(diào)查情況的限制。無論案件事實是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，被告人都依法享有辯護權(quán)。即使是當場被抓獲、人贓俱在的現(xiàn)行罪犯，對其依法所享有的辯護權(quán)也不得加以限制。被告人的辯護并不僅僅是司法機關(guān)查明案情的一種手段，不能根據(jù)司法機關(guān)查明案情的需要而決定取舍，對辯護必須作為被告人依法享有的基本權(quán)利加以保障。何況案件事實清楚并不等于適用法律正確，更不等于充分考慮了有利于被告人的各種因素，被告人的辯護權(quán)并不因此而失去存在的意義。

4.辯護權(quán)不受被告人認罪態(tài)度的限制。無論被告人是否認罪，是否坦白交代，均不能作為限制其辯護權(quán)的理由。因為被告人無論是否坦白認罪，都有權(quán)提出有利自己的證據(jù)和理由進行辯護，應(yīng)通過辯護來維護被告人合法權(quán)益也不因此而改變，不能將被告人否認有罪或罪重的辯護當作抗拒行為加以限制。是否坦白認罪的態(tài)度如何，僅在被告人有罪時表明其是否悔罪和其社會危險性的程度，在定罪以后，可以作為量刑時考慮的一個因素，不應(yīng)作為限制被告人依法行使辯護權(quán)的理由。

5.辯護權(quán)的行使不受辯護理由的限制。被告人依法享有辯護權(quán)并不等于被告人一定都具有從輕、減輕、免除刑事責任的辯護情節(jié)，平等的辯護權(quán)不等于有相同的辯護理由。權(quán)利的享有和行使與實際辯護理由的多少是兩個不同的概念，何況只有在被告人充分行使辯護權(quán)之后，才能得知其理由如何，所以不允許以被告人沒有什么辯護理由為借口，而限制或漠視被告人依法享有的辯護權(quán)。

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