濫用職權(quán)罪二審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

接受上訴人楊某委托后，北京市**律師事務(wù)所指派本律師擔(dān)任楊某涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪案二審辯護(hù)人。

經(jīng)認(rèn)真研究案情、斟酌法律，綜合庭審情況，我判斷：一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，應(yīng)依法改判楊某無罪。

第一部分本案裁判所應(yīng)秉持的原則

為助貴院全面了解案情、正確適用法律，辯護(hù)人先對本案所涉原則予以強(qiáng)調(diào)。

一、“同案同判”與司法統(tǒng)一原則。

楊某涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪案至今已經(jīng)三次一審判決、兩次二審裁定：第一次蘭州市中級人民法院一審判決認(rèn)定楊某等人致使國家利益遭受損失8800萬元，該判決被貴院二審以“基本事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由裁定發(fā)回重申;第二次一審判決被貴院二審以程序違法為由裁定發(fā)回重審;第三次，蘭州市中級人民法院又做出了和第一次判決完全一樣的判決——據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)完全一樣、確認(rèn)的事實(shí)完全一樣、適用的法律完全一樣，判決的結(jié)果完全一樣。

面對兩次完全一樣的一審判決，貴院的兩次二審裁判是否應(yīng)當(dāng)一致?“同案同判”是司法統(tǒng)一的要義之一，更是司法公平的基本要求。希望貴院慎重考慮。

二、合法的“規(guī)避”行為，實(shí)質(zhì)是在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)進(jìn)行創(chuàng)新，應(yīng)予褒獎(jiǎng)而非施罰。

改革開放本就是一個(gè)“摸著石頭過河”不斷開拓創(chuàng)新的過程。

資本市場是我國管制得最嚴(yán)格的領(lǐng)域，但仍然從無到有、從禁到放、從小到大，直至今天出現(xiàn)了“國家隊(duì)”領(lǐng)跑股市的繁榮局面。這既有決策者不斷修正法律政策自上而下放開的原因，也是業(yè)界自下而上不斷探索推動(dòng)的結(jié)果，二者缺一不可。毫無疑問，那些探索者是我國資本市場發(fā)展的功臣。

在楊某當(dāng)選為董事長之前，**永新化工股份有限公司(以下簡稱“**化工”)已經(jīng)開始投資理財(cái)。這是因?yàn)椋?997年在深交所上市所獲得的大量資金超出了公司本身業(yè)務(wù)經(jīng)營所需規(guī)模。把閑置資金委托給券商進(jìn)行理財(cái)，在當(dāng)時(shí)是全國很多上市公司的做法。

楊某并非**化工投資理財(cái)?shù)拈_創(chuàng)人，而是延續(xù)者。1999年楊某當(dāng)選為董事長后，為控制委托券商理財(cái)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也考慮到禁止上市公司炒作股票的相關(guān)規(guī)定，董事會(huì)討論決定調(diào)整理財(cái)模式：改以融資擔(dān)保、委托貸款等方式，進(jìn)行理財(cái)。融資擔(dān)保、委托貸款并不違反當(dāng)時(shí)“炒作股票”的禁令，而證監(jiān)會(huì)、國資委56號文件當(dāng)時(shí)尚未出臺。所以，在那段時(shí)間內(nèi)，這種理財(cái)模式連違規(guī)都算不上，更談不上“違法”，遑論犯罪?

當(dāng)下，融資擔(dān)保、委托貸款已經(jīng)成為資本市場上的常規(guī)業(yè)務(wù)。十五年后回頭觀望，我們不得不佩服他們的遠(yuǎn)見卓識。

三、“毒樹之果”：來源不合法的證據(jù)，不可作為定案證據(jù)。

本案的偵查機(jī)關(guān)是檢察院。案卷材料明確記載、一審判決書明白顯示：本案是以涉嫌“國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪”由人民檢察院于2008年立案偵查。而此類案件的偵查管轄權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，人民檢察院無管轄權(quán)。

雖二審開庭時(shí)檢察人員稱該案的管轄經(jīng)過了省人民檢察院批準(zhǔn)、具有相應(yīng)法律依據(jù)，但檢察人員聲稱的“依據(jù)”顯然不適用于本案情形。

隨著司法改革的深入，我國司法裁判過程中愈發(fā)重視對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查。除有專門的非法證據(jù)排除規(guī)則外，我國新修訂的刑事訴訟法也做了詳細(xì)規(guī)定。

沒有偵查管轄權(quán)的人民檢察院進(jìn)行偵查而獲取的證據(jù)，屬于“證據(jù)來源不合法”應(yīng)予排除。

由此產(chǎn)生的直接后果是：本案壓根沒有任何證據(jù)來指控上訴人。

如此重大事項(xiàng)，請貴院直面、并在裁判中作出明確回應(yīng)，否則將難以經(jīng)受其它程序的審視。

第二部分犯罪構(gòu)成

即便不談證據(jù)的合法性，在嚴(yán)格適用“法無明文規(guī)定不為罪”、“無罪推定”原則的當(dāng)下，單從“犯罪構(gòu)成”角度嚴(yán)謹(jǐn)考量，亦可得出楊某無罪的結(jié)論。

《中華人民共和國刑法》第一百六十八條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?/p>

從以上規(guī)定可知：本罪屬特殊主體的犯罪——唯國有公司、企業(yè)工作人員方可能構(gòu)成本罪;本罪屬“結(jié)果犯”——需產(chǎn)生特定危害結(jié)果才可構(gòu)成本罪。

那么，本案如何?

一、主體方面：**化工不是國有公司，楊某不是國有公司人員濫用職權(quán)罪的適格主體。

(一)國有資本控股公司不是國有公司，國有資本控股公司董事長不是國有公司工作人員。

**化工是否屬于國有公司?

《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五條規(guī)定：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！?/p>

國家出資的企業(yè)，并不等于國有公司。國有公司是國家出資企業(yè)中的國有獨(dú)資企業(yè)。這是因?yàn)椋?/p>

1，從所有權(quán)角度看，國有資本控股不是“國家所有”。國有資本控股公司中除了國家之外，還有其它股東：公司所有權(quán)中的占有、處分、使用、收益權(quán)能均不完全歸于國家;

2，從決策權(quán)角度看，國有資本控股公司的決策權(quán)不完全歸于國有資本/國家。根據(jù)公公司法的規(guī)定，股東大會(huì)是公司最高決策機(jī)構(gòu)。股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過;但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

3，從公司管理人員角度看，國有資本控股公司董事任命權(quán)不屬于國有資本/國家。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司董事會(huì)由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，董事長與副董事長由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。而非國有資本直接任命。

4，從公司責(zé)任承擔(dān)角度看，國有資本控股公司的虧損承擔(dān)與利潤分配不完全歸于國有資本/國家。根據(jù)公司法規(guī)定，股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任、以持有的股權(quán)份額為基礎(chǔ)進(jìn)行利潤分配。

(二)“受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人”不能被任意解釋為“國有公司工作人員”。

一審判決稱：“被告人楊某身為國有企業(yè)工作人員，在國有控股上市公司任職，對國有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營、管理職責(zé)……”

庭審中，檢察人員反復(fù)論證楊某在其它單位也有任職，甚至聲稱楊某是“國家工作人員”，試圖說明楊某是本罪的適格主體。

很顯然，一審法院和二審出庭檢察人員，對本罪犯罪主體方面的理解，出現(xiàn)了嚴(yán)重錯(cuò)亂。

1，國有公司人員濫用職權(quán)罪犯罪主體的身份，是指其在“履職并因其履職而受損”的單位的身份。

不能出現(xiàn)履職單位和財(cái)產(chǎn)受損單位是乙，而用甲單位的性質(zhì)來衡量犯罪嫌疑人是否是適格主體的情形。

本案中，楊某曾任職的國有企業(yè)與**化工是各自擁有獨(dú)立法人地位的不同主體;楊某被指控涉嫌犯罪的行為，是其在**化工任董事長期間所從事的工作。

所以，應(yīng)以**化工是否屬于國有公司來判斷楊某是否符合濫用職權(quán)罪中關(guān)于犯罪主體的規(guī)定。

一審判決，將楊某曾任職的國有企業(yè)與涉嫌犯罪的股份公司混為一談，出現(xiàn)了根本性的錯(cuò)誤。

2，一審法院和二審出庭檢察人員自行擴(kuò)大了“國有公司工作人員濫用職權(quán)罪”的犯罪主體范圍，混淆了該罪與“貪污罪”關(guān)于犯罪主體的規(guī)定、混淆了該罪與“濫用職權(quán)罪”關(guān)于犯罪主體的規(guī)定。

我國刑法第三百八十二條第二款規(guī)定：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論?！?/p>

簡而言之：“受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人”，根據(jù)法律明文規(guī)定，可以“按國家工作人員論”而成為貪污罪的犯罪主體;卻不可以“按國有公司的工作人員論”而成為國有公司、企業(yè)工作人員濫用職權(quán)罪的犯罪主體，因?yàn)闆]有法律明文規(guī)定。

二、客觀方面：楊某沒有造成國有公司、企業(yè)損失。

(一)如何理解《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第八條的規(guī)定?

一審判決中援引了《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第八條，認(rèn)定楊某等人已經(jīng)給**化工造成了經(jīng)濟(jì)損失;而公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為，僅僅是“挽回?fù)p失”。

事實(shí)上，一審法院對該司法解釋相關(guān)規(guī)定的理解出現(xiàn)了嚴(yán)重錯(cuò)誤。

《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第八條規(guī)定：

“本解釋規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。

立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)一并計(jì)入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失。

債務(wù)人經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，債務(wù)人潛逃、去向不明，或者因行為人的責(zé)任超過訴訟時(shí)效等，致使債權(quán)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)的，無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為瀆職犯罪的經(jīng)濟(jì)損失。

瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節(jié)?！?/p>

由以上規(guī)定可知：

1，判斷經(jīng)濟(jì)損失是否發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是“立案時(shí)”。

2，判斷經(jīng)濟(jì)損失是否發(fā)生的情形是債務(wù)人經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，債務(wù)人潛逃、去向不明，或者因行為人的責(zé)任超過訴訟時(shí)效等，致使債權(quán)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)。

3，經(jīng)濟(jì)損失的范圍包括無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)、為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。

也就是說：在立案時(shí)，出現(xiàn)債務(wù)人經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，債務(wù)人潛逃、去向不明，或者因行為人的責(zé)任超過訴訟時(shí)效等，致使債權(quán)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)等情形了的話，無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)及為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等就構(gòu)成了瀆職犯罪的經(jīng)濟(jì)損失。

(二)如果要參照上述規(guī)定來判斷是否有經(jīng)濟(jì)損失發(fā)生，一審法院嚴(yán)重曲解了相關(guān)規(guī)定。

1，檢察院以國有公司擬人員濫用職權(quán)罪立案時(shí)，**化工擁有的債權(quán)并非“不可實(shí)現(xiàn)債權(quán)”。

楊某于2006年9月29日被以涉嫌挪用公款罪立案偵查、于2008年被以涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪立案偵查。彼時(shí)，并未出現(xiàn)債務(wù)人經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，債務(wù)人潛逃、去向不明，或者因行為人的責(zé)任超過訴訟時(shí)效等，致使債權(quán)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)等情形。相反，甘肅省高級人民法院已經(jīng)分別于2005年9月8日、2006年4月21日和2006年9月22日做出了三份判決：(2005)甘民二初字33號、(2006)甘民二初字8號、(2005)甘民二初字39號，確認(rèn)了債權(quán)的存在。其后一直未出現(xiàn)債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的情形。

由此可知，楊某涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪案，是一起本就不該立案的錯(cuò)案。

2，實(shí)現(xiàn)債權(quán)不是“挽回?fù)p失”。

楊某在被立案偵查時(shí)，并未出現(xiàn)公司債權(quán)不可實(shí)現(xiàn)情形、并未造成公司損失。既然沒有損失，何來挽回?fù)p失?債權(quán)形成后得到司法的確認(rèn)和支持，最終得以實(shí)現(xiàn)：整個(gè)過程中是常見的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的過程，與挽回?fù)p失沒有任何關(guān)系。

3，為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所必須的支出，屬于成本而非“損失”。

可以說，任何公司的經(jīng)營過程，都是不斷擁有債權(quán)、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的過程。擁有可實(shí)現(xiàn)債權(quán)，似的公司盈利存在可能。

而實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式，除了債務(wù)人正常償還債務(wù)外，任何公司都難免會(huì)需要通過訴訟、調(diào)解等方式解決糾紛的情況。由此產(chǎn)生訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、協(xié)商中的讓步，在公司而言，均視為合理的、必須的成本性支出。如果都算作公司損失，那么任何國有公司、企業(yè)工作人員都有可能面臨刑事責(zé)任了。

4，債權(quán)已實(shí)現(xiàn)，不存在損失。

一審法院認(rèn)定被告等管理人員決策運(yùn)營涉及的8800萬元是給公司造成的損失。實(shí)際上，公司經(jīng)過訴訟，由甘肅省高級人民法院確認(rèn)了11115.2萬元債權(quán);最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)總額合計(jì)為1.4738億元。所實(shí)現(xiàn)的債權(quán)數(shù)額，超出甘肅高院判決確認(rèn)債權(quán)3622.8萬元。

可以說，正是楊某等公司管理人員的決策，為公司后來獲得豐厚利潤創(chuàng)造了條件。

三、楊某離職后，公司的決策與經(jīng)營行為與其無關(guān)，不應(yīng)由其承擔(dān)后果。

一審判決稱：“因該案于2006年9月29日立案，雖**化工為挽回?fù)p失于刑事立案前通過民事訴訟并經(jīng)甘肅省高級人民法院民事判決書、民事調(diào)解書的確認(rèn)，但民事判決書、民事調(diào)解書的執(zhí)行均在刑事案件立案提起公訴后，未主動(dòng)履行到恢復(fù)民事判決和調(diào)解書執(zhí)行期間產(chǎn)生的利息900余萬元，支付案件訴訟費(fèi)及律師費(fèi)等共計(jì)640.70余萬元，合計(jì)2060余萬元。均屬刑法意義上的經(jīng)濟(jì)損失”。

(一)楊某已于2005年6月17日離開**化工。

在離開**化工之前，楊某并未給**化工造成損失，反倒是因?yàn)楣芾韺拥墓餐瑳Q策與運(yùn)營，給**化工后來實(shí)現(xiàn)債權(quán)、獲取利潤創(chuàng)造條件;離開**化工之后，**化工在實(shí)現(xiàn)債權(quán)過程中的決策與楊某無關(guān)：利潤由**化工主動(dòng)放棄、訴訟費(fèi)**化工沒有訴求。

(二)一審判決承認(rèn)相關(guān)債權(quán)獲得了法院判決與調(diào)解的確認(rèn)。

債權(quán)已經(jīng)得到司法的確認(rèn)，何來損失?

(三)一審判決稱訴訟費(fèi)和代理費(fèi)，除了**化工一紙說明外，沒有任何證據(jù)加以證實(shí)。

綜上，本案從立案到偵查到起訴到一審判決，整個(gè)過程都是錯(cuò)誤的，令人震驚。偵查：檢察院在沒有管轄權(quán)且不符合立案條件的情況下對楊某進(jìn)行立案偵查;起訴：公訴機(jī)關(guān)對罪名的理解竟然發(fā)生了錯(cuò)誤，把國有公司人員濫用職權(quán)罪與濫用職權(quán)罪、貪污罪混為一談;判決：一審法院對關(guān)于“經(jīng)濟(jì)損失”司法解釋的適用錯(cuò)誤到了令人無法理解的程度。

從2006年上訴人被立案偵查至今，已近十年。這十年期間，我國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活發(fā)生了巨大變化，我國的司法改革取得了豐碩成果;這十年時(shí)間，卻是上訴人背負(fù)沉重負(fù)擔(dān)、苦不堪言的歷程。

如今，楊某獲得了二審開庭審理的機(jī)會(huì)。合議庭對庭審過程高水準(zhǔn)把握，充分保障了上訴人的權(quán)利、保障了辯護(hù)人的權(quán)利。期待高水準(zhǔn)的庭審能導(dǎo)致公正的司法裁判。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(三)原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。”

根據(jù)上述規(guī)定，請貴院改判楊某無罪，讓司法改革的陽光溫暖其受盡屈辱的心吧。

辯護(hù)人：北京市**律師事務(wù)所

律師：王**

2015年8月20日

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