網絡誹謗構成誹謗罪的要件

一、客體要件

誹謗罪的客體是公民的名譽權。名譽一般認為是社會對個人人格的評價。名譽權是人格權的一種類型。在虛擬的網絡環境下，公民人格實體權利，同樣是法律保護的對象。[2]利用信息網絡實施的誹謗罪之客體為公民的實體權利——名譽權。

**里·克林頓曾于2010年和2011年兩次發表關于“互聯網自由”的演說，[3]希拉里式的泛“互聯網自由”受到批判，但同時“互聯網自由”的邊界成為爭論的焦點話題。互聯網是公民行使言論自由權利的重要平臺，但言論自由權利作為憲法基本權利仍應受到下位法法律的限制。刑法關于誹謗罪的規定即構成對行為人發表言論侵害他人名譽權的限制，是對違反者的制裁規范。[4]

從另一方面講，刑法設定誹謗罪的宗旨在于保護公民的名譽權，不應當以誹謗罪為借口實現鉗制網絡異議言論之目的。司法實踐中出現過由于對誹謗罪客體認識錯誤導致的錯案。典型的案例如“王-帥貼案”，[5]當地警方認為王*發的帖子對靈寶招商引資產生了不利影響，影響了正常的工作秩序，影響了正常的社會秩序，屬嚴重危害社會秩序和損害國家利益，因此對王-帥以涉嫌誹謗罪刑事拘留。實際上，王-帥的行為并未侵害特定公民的名譽權，因此他的行為不可能構成誹謗罪。警方的錯誤在于將社會秩序及國家利益當做了誹謗罪的客體。“嚴重危害社會秩序和國家利益”是對誹謗罪提起公訴的標準，而非誹謗罪的構成要件。提起公訴的前提應當是行為人的行為符合誹謗罪的構成要件。公安機關以影響政府的招商引資、擾亂政府工作秩序為由對王-帥以涉嫌誹謗罪刑事拘留實屬錯誤。這種做法受到了民眾“公器私用，侵害言論自由權”的質疑。更為嚴重的后果在于可能導致言論“寒蟬效應”，[6]使國家權力失去民眾的監督。

二、客觀要件

(一)行為方式

“捏造事實誹謗他人”是《刑法》第246條規定的誹謗罪的客觀行為方式。《解釋》第1條對“捏造事實誹謗他人”的行為類型化和具體化為三種情形，具體包括：第一，捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的;第二，將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的;第三，明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。

對于上述司法解釋規定的前兩種情形，即“捏造并散布”和“篡改并散布”屬于“捏造事實誹謗他人”沒有爭議。但是對于第三種情形，即將“散布虛假事實”的行為解釋為“捏造事實誹謗他人”，學界爭議較大。通說的觀點認為誹謗罪的客觀行為為復合行為，要求行為人既實施了捏造行為，又實施了散布行為才能構成誹謗罪;如果行為人只實施了捏造事實的行為或單純散布他人捏造的事實，均不構成誹謗罪。[7]有學者更是明確指出，根據罪刑法定原則，行為人散布他人捏造的事實，即使行為人明知虛假而加以散布，造成了他人名譽被嚴重損害，仍然不成立誹謗罪。[8]

對通說的觀點，張明楷教授表示反對，他認為誹謗罪的客觀行為不是復數行為構成，并不要求行為人必須先捏造、后誹謗。他認為明知是損害他人名譽的虛假事實而散布的，也屬于誹謗。[9]該觀點與通說的主要分歧在于：散布他人捏造的虛假事實的行為，是否可以構成誹謗罪?

將“散布他人捏造的虛假事實”解釋為“捏造事實誹謗他人”屬于實質解釋還是類推呢?“捏造事實誹謗他人”，從句子邏輯結構來看，“捏造事實”是誹謗罪客觀行為的組成部分，沒有捏造行為只有散布行為的不構成誹謗罪。只有在散布者和捏造者存在共同犯罪故意，構成共同犯罪的情形下才可能構成誹謗罪。還有人認為“惡意散布”等同于“捏造”。我們認為這種解釋脫離了“捏造”與“散布”的語義射程。“捏造”強調的是虛構事實，而“散布”強調的是將虛構的事實予以傳播，兩者的含義明顯不同。正如有的學者指出的，虛構是一種“無中生有”的行為，而散布是一種既存的有而非無，是一種將既存的有予以傳播的行為。[10]《解釋》中的此種解釋已經超出了刑法的原意，且不具有國民可預測性，屬于以解釋之名行類推之實。

《解釋》規定，明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。該司法解釋沒有將這種情形作為與前兩種情形并列的第(三)項加以規定，但實際上這一種情形并不能為第(一)、(二)項所包容，具有獨立性，應當作為第(三)項加以規定。這樣的方式難免讓人產生解釋者“遮遮掩掩，欲言又止”之感。另外措辭上還使用了“以……論”的表述方式。“以……論”是刑法典條文“注意規定”與“法律擬制”常用的表述。“注意規定”是將原本符合刑法規定的情形予以強調。但上述這種在信息網絡上散布他人捏造的事實的行為不符合《刑法》第246條規定的誹謗罪的客觀要件，因此該司法解釋的這一規定不屬于“注意規定”。實際上該解釋是以司法解釋進行了“法律擬制”，將原本不屬于誹謗罪的行為按誹謗罪定罪處罰。根據《立法法》的規定，犯罪和刑罰的法律規范的規定屬于國家立法機關的權限，只能由法律作出規定，司法解釋只能對審判和檢察工作中具體應用法律的問題作出解釋，無權進行法律擬制。

我們能否認為此種解釋是適應網絡誹謗的新特點，而進行的司法上的犯罪化。張明楷教授認為，若是刑法沒有規定犯罪的具體行為方式，只是對犯罪的實行行為作了性質上的限定，這種情況下，刑事司法在不違反罪刑法定原則的前提下，可以將原本沒有當犯罪處理的行為以犯罪論處。[11]“散布他人捏造的虛假事實的行為”屬于刑法沒有規定的行為方式，也具有犯罪化的必要性。但問題是刑法已對誹謗罪的行為方式作出了規定，而不是僅僅規定了行為的性質。因此不存在通過司法解釋的方法增加誹謗罪的行為方式，將“散布他人捏造的虛假事實的行為”進行司法上的犯罪化的前提，如果硬這樣做，就有違反罪刑法定原則之嫌。

綜上所述，通過司法解釋的方法將“散布他人捏造的虛假事實的行為”予以犯罪化，有違罪刑法定原則。我們并不否認在網絡誹謗的情形下，單獨的散布虛假事實的行為也足以對公民的名譽造成侵害，應當將這種行為作為誹謗罪的一種行為方式加以規定。但這種犯罪化應當通過修改刑法的方式，而不是由司法解釋來實現。

(二)行為對象

根據刑法的規定，誹謗罪的對象應為特定的自然人。對此法律規定是明確的，學界本來也無太大爭議。但是隨著大量的網上“誹官案”的出現，引起了對誹謗罪對象的熱議。

由于在網上發表言論具有便捷性、匿名性等特點，網絡成為普通大眾的言論平臺，老百姓“大膽”地在網上“誹官”。有學者進行了實證調研，1996年至2010年6月底，有據可查的“誹官案”共計45件。[12]這些案件共同的特點是，“誹謗”對象是地方政府機關及官員。

首先，政府機關能否作為誹謗罪的對象。上文提到的“王-帥貼案”中，王-帥在網上指責地方政府機關違法征地問題，被公安機關以涉嫌誹謗罪刑事拘留。引起了“政府機關能作為誹謗罪的對象嗎”的思考。根據我國現行刑法規定，政府機關不能成為誹謗罪的對象。因為政府機關具有公共管理職能，自當接受公眾的監督，這也是現代民主政治的必然要求。因此，如果行為人未針對特定的人，而只對具體事實發表評論意見，即使言語過激，也不構成誹謗罪。同樣，對政府機關行政行為的評論也不在誹謗罪的規范范圍之內。在“王-帥貼案”中司法機關的行為屬于適用法律錯誤。

另外，我們討論公眾人物和非公眾人物區別對待問題。在美國由“蘇-利文案”所確立的“真正惡意法則”體現了對原告身份的區別對待。原告如果是對公務行為或特定利益事項具有決定權或重要影響力的公務員或歸類為公眾人物時，適用“真正惡意法則”，原告要舉證證明被告存在真正惡意，即舉證證明被告明知陳述不實或完全不在乎，否則不構成誹謗罪。如果原告為非公眾人物時，原告只需舉證被告的疏忽，不需證明被告存在真正惡意。“真正惡意法則”被認為是憲法保障言論自由的體現。[13]我國刑法的規定未區別公眾人物與非公眾人物，在舉證責任上也無區別。立法上如此規定體現了對各類被害人名譽權的平等保護，這也并無不妥。但值得注意的是，司法實踐中也應做到對誹謗罪的各類被害人平等對待，不應當賦予“官員”特權。司法平等是司法的靈魂。某些司法機關的司法存在這樣一種不公正現象：被誹謗者如果是官員，案件作為公訴案件處理，由司法機關動用公權力搜集構成誹謗罪的證據;但是被誹謗者如果是普通百姓，則需自訴人自己搜集證據，承擔舉證責任。從刑法的規定來看，自訴與公訴的區別不在于被害人的身份。誹謗罪公訴的標準是嚴重危害社會秩序和國家利益。“誹官”雖有損公務員及政府形象，但不能認定為危害社會秩序及國家利益。從“兩高”《解釋》關于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的認定標準來看也無此規定。

(三)情節嚴重

我國刑法規定的誹謗罪屬情節犯。捏造事實誹謗他人，情節嚴重的才構成誹謗罪。《解釋》明確了利用信息網絡誹謗他人“情節嚴重”的標準，共列舉了三項標準：第一，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的;第二，造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的;第三，二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的。

對于后兩項標準學界爭議不大，本文不再贅述。本文重點剖析第一項標準。以誹謗信息被點擊、瀏覽及轉發的次數作為量化標準，是考慮了網絡誹謗的特點而確立的。誹謗信息被點擊、瀏覽及轉發的次數一般能反映出該信息被散布范圍的廣度。一般情況下，散布范圍越廣，被害人名譽受損害的程度越嚴重。這個量化標準的確立也有利于增加司法的可操作性，防止司法權的濫用，有助于消除執法不規范現象。[14]

對這一量化標準，也有持反對意見者。有學者認為，以誹謗信息被點擊、瀏覽及轉發的次數作為網絡誹謗構成誹謗罪的標準屬于“由他人的行為決定行為人的行為是否構成誹謗罪”，不僅違反了犯罪構成的基本原理，也違反了罪刑相當、罪責自負和主客觀相統一原則。[15]

“他人的行為”的介入能否對行為人行為的定罪產生影響呢?從我國刑法的規定來看，對此并不完全否定。典型的如《刑法》第129條丟失槍支不報罪。依法配備公務用槍的人員丟失槍支不報，造成嚴重后果的，構成丟失槍支不報罪。“造成嚴重后果”是由他人的行為介入引起的，但是，這個結果的出現使得丟失槍支不報者的行為的社會危害性達到了嚴重的程度，行為人的行為構成丟失槍支不報罪。如果沒有出現嚴重后果則不構成丟失槍支不報罪。可見，“他人的行為”對丟失槍支不報罪的成立與否產生了影響。

誹謗罪中“他人對誹謗信息的點擊、瀏覽與轉發量”可作為“犯罪情節”。刑法學界對犯罪情節要素的性質和定位爭議較大。一是客觀處罰條件說，根據大陸法系國家的刑法理論，這種與行為本身沒有直接關系，通常由第三者行為引起的結果，被稱作客觀處罰條件。大陸法系國家對客觀處罰條件的法律性質存在爭議，傳統的觀點認為，客觀處罰條件不屬于構成要件，也不屬于違法性要素和有責性要素，與犯罪成立無關，但能決定行為的應受刑罰處罰性。現在大陸法系學界有一種將客觀處罰條件還原為犯罪構成要素的趨勢。有代表性的如日本刑法學家**威彥教授認為，客觀處罰條件并非與行為無關，而是可以將其看作和行為相應的、引起法益侵害或者危險的外部事情。客觀處罰條件可以作為提高侵害、威脅法益的要素而列入到非法評價中來。[16]二是內在的客觀處罰條件說。周*權教授站在三階層犯罪成立理論的立場上，認為我國刑法中的情節因素屬于違法性要素，主觀上需要行為人對此至少有認識。[17]三是客觀的超過要素說。此說為張明楷教授所提倡，他認為在我國四要件犯罪構成體系中不存在客觀的處罰條件。在我國應當屬于超過故意內容的客觀要素，不要求行為人對此存在故意，只要有預見的可能性即可。[18]四是罪量要素說。陳*良教授認為犯罪情節因素是獨立于犯罪客觀要件的一個獨立的罪量要件。罪量要件是表明法益侵害程度的要件。[19]

我國犯罪概念既定性又定量，“情節嚴重”屬于犯罪的定量因素。我國刑法理論中的犯罪構成要件本身包括定量的因素。誹謗罪的構成要件中包括的“情節嚴重”這一要件，屬于誹謗罪的犯罪構成要件之一。《解釋》規定的“誹謗信息被點擊、瀏覽或者被轉發次數”屬于誹謗罪“情節嚴重”的認定標準之一。

行為人對發布到網上的誹謗信息被他人點擊、瀏覽及轉發承擔刑事責任具有客觀與主觀根據。客觀上誹謗信息被發布到網上是該信息被點擊、瀏覽及轉發的前提，不能否定二者的因果關系;主觀上行為人對其在信息網絡平臺上發布的誹謗信息可能被點擊、瀏覽及轉發，從而給被害人的名譽造成損害是有認識的能力及認識的義務的。

從另一方面講，誹謗罪的客觀行為特征就在于誹謗信息被傳播，造成第三人得知該信息，從而損害被害人的名譽。網絡誹謗的特征就在于通過誹謗信息不斷被點擊、閱讀和轉發得以傳播。誹謗罪的客觀行為本身就有第三人介入的特點。因此將誹謗信息被點擊、瀏覽及轉發量作為誹謗罪“情節嚴重”的標準之一符合誹謗罪的行為特征。

綜上所述，《解釋》將誹謗信息被點擊、瀏覽及轉發量作為誹謗罪“情節嚴重”的標準之一，既有理論根據，又有刑法中“丟失槍支不報罪”這樣的立法例的支持。這一解釋是合理合法的。但我們同時也認為該標準在司法操作中仍有值得注意的地方。誹謗信息被點擊、瀏覽及轉發量統計時應當將被害人及網絡管理者出于核查管理的需要點擊、瀏覽的數量排除在外。點擊、瀏覽及轉發量的正確計數是個操作上的難點，還值得從技術層面和法律層面細致把握。

三、主體和主觀要件

根據我國刑法典及“兩高”《解釋》的規定，網絡誹謗型誹謗罪的犯罪主體主要包括三類：第一，捏造誹謗信息并在信息網絡上散布者;第二，篡改原始信息為誹謗信息并在信息網絡上散布者;第三，明知是虛假的誹謗信息而在信息網絡上散布者。

對上述前兩類主體，學界沒有太多爭議，本文不再贅述。本文重點對第三類主體的認定作一分析。就目前的法律規定而言，這類主體主要指的是網絡誹謗內容的傳播者，或稱之為轉發者。網絡誹謗信息的轉發從客觀上講造成了獲知誹謗信息的人的范圍不斷擴大，隨之而來的是被害人名譽的受損程度加深。例如，閆某某的前男友楊某某誹謗其為“賣淫女”一案中，由于該誹謗信息不斷被點擊和轉發，導致閆某某的名譽權嚴重受侵害。在閆某某母親孫某某看來，“別說整個河北，說不定全中國都知道了，以后可怎么做人啊?”她認為這個事件把閆某某的后半生都給毀掉了。[20]

“兩高”的《解釋》對轉發構成誹謗罪規定了主觀要件，即“明知是捏造的損害他人名譽的事實”是轉發者承擔刑事責任的前提條件。這一規定對于平衡言論自由與名譽權的保護，限制刑法打擊面具有積極意義。由于網絡信息傳播往往發生在陌生人間，因此，轉發者對自己轉發的信息是他人捏造的事實可能并不知情。近70%的被調查者憑借自己的經驗與感覺判斷網絡內容的真實性，而62.5%的人則會把網絡上新奇或有趣的內容進行轉發與他人分享。[21]如果不論轉發者主觀上是否明知是捏造的事實，一律科以刑事責任，有“客觀歸罪”之嫌。為了進一步限制打擊面，以防出現網絡“寒蟬效應”，刑法應增加規定行為人的抗辯權。在行為人轉發他人捏造的損害他人名譽的事實的情況下，只要轉發者能夠提供相當證據證明其合理相信信息是真實的，即可免責。當然如此之規定并不意味著證明有罪舉證責任轉移給了犯罪嫌疑人、被告人。自訴人或法院仍負證明轉發者的行為符合誹謗罪的構成要件的舉證責任，其中包括證明轉發者具有誹謗的故意及明知轉發的是捏造的損害他人名譽的信息。

針對網絡誹謗的特點，對于誹謗罪的主觀方面還有必要對如下兩個問題再進行探討。

第一，主觀罪過是否包括間接故意。我國刑法學界的通說認為，誹謗罪的主觀方面是直接故意。但是這一觀點忽略了網絡誹謗的特點。網絡環境下，誹謗內容的傳播不再限于熟人圈，誹謗信息從技術上講可以跨越國門，走向全球。在大多數情況下，誹謗信息的傳播者并不確知自己傳播的是他人捏造的誹謗信息，對給他人造成的名譽損害也未必都是希望其發生，很可能是一種放任的態度。如果將誹謗罪的故意一概只限于直接故意，恐怕不符合網絡環境下誹謗信息傳播者的實際心理特征，從而會導致將上述情形排除在外，無法實現對網絡誹謗行為有效規制以保護公民的名譽權之立法目的。

第二，是否應增加“意圖散布于眾”之主觀要件。我國刑法典未對行為人主觀目的作“意圖散布于眾”之要求。臺灣地區“刑法”第310條規定，意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪。可見臺灣地區誹謗罪主觀方面需雙重認定，一是誹謗的故意，即行為人認識到其指摘或傳述的事項足以損害他人名譽，并且進而決意加以指摘或傳述該事項。二是散布于眾的意圖，即指傳播于不特定多數人，若僅傳布于特定之人，則不足以當之。[22]臺灣地區另有學者提出散布于眾的意圖不僅包括散發或傳布于不特定之多數人，也應包括特定多數人之情形。[23]我國刑法學界通說認為，散布指行為人將捏造的內容予以擴散，使眾人知道。[24]當然相應要求行為人主觀上有將誹謗信息散布于眾的意圖。如果客觀上誹謗信息被散布于眾但行為人主觀上對此確無認識，不應當以誹謗罪追究刑責，否則即屬于客觀歸罪。從我國刑法規定來看，并未要求行為人主觀上有“散布于眾”之意圖，只要求行為人有誹謗的故意。

刑法是否作主觀上“散布于眾”之要求，實際上體現設置誹謗罪之價值取向——刑法只規范公共領域之言論還是也同時規范私人領域之言論。

信息網絡平臺有“公開”與“私密”之分。言論的發布者可以選擇與網民公開分享信息或者只發送至有親密關系之特定人，限于特定人閱讀信息。在“公開分享”誹謗信息的情況下，屬公共領域之言論，表明行為人有將誹謗信息散布于眾之意圖;而在向有親密關系的特定人發私信或采取加密或其他措施限制閱讀權限的情況下，不能認為行為人有散布于眾之意圖，這種情況應屬于私人言論的范圍。

為了實現網絡言論自由與名譽權保護之平衡，刑罰權不應介入私人言論的范圍。否則容易擴大刑法的打擊面，侵犯公民的言論自由。

刑法對“散布于眾”的范圍確定時，“眾”不僅包括不特定多數人，也應包括特定多數人。譬如，在機關、學校、公司等單位內部的論壇及公郵等網絡平臺散布誹謗信息的情形應包括在內。主要理由如下：一是雖然只有具有特定身份的人才能上網進行閱讀，但這時誹謗信息處于特定多數人可以閱讀的狀態。這種論壇不屬于私人言論領域。由于論壇成員間不一定都存在信任關系，誹謗信息被進一步傳播的可能性增大，相應被害人名譽受損的可能性也增大。基于此種網絡平臺的特點，行為人對誹謗信息被散布的后果應當有所認識。二是依據論壇成員與特定被害人之關系，如果彼此熟悉的情況下，往往對被害人名譽權的侵害程度更高。比如在單位內部論壇散布針對本單位成員或與單位有特定關系人的誹謗信息，將直接影響被害人在熟人圈內獲得的社會評價，這將給被害人的精神帶來更大的損害。

綜上所述，刑法應增加“意圖散布于眾”的主觀要件，以保護私人領域的言論自由;但同時考慮到誹謗罪名譽侵害的具體特點，應當將“意圖散布于眾”之要件擴展至特定多數人的情形。

結語

網絡是把雙刃劍，網絡在給廣開言路提供便利的同時，也為誹謗開了方便之門。刑法的現有規定顯現滯后性。司法機關對待來勢洶涌的網絡誹謗并未完全保持理性的態度。在有些案件的司法中失去了“行為符合犯罪構成要件是成立犯罪的標準”這一法律底線;救火式的《解釋》也有突破刑法規定的誹謗罪構成要件之嫌。誹謗罪構成要件的準確闡釋是司法者堅守罪刑法定原則的前提;誹謗罪構成要件的理性反思是立法完善的動力。這是我們對待網絡誹謗應有的理性態度。我們期望對網絡誹謗構成誹謗罪要件之闡釋與反思能助益于將來的立法與司法工作。