網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪的要件

一、客體要件

誹謗罪的客體是公民的名譽(yù)權(quán)。名譽(yù)一般認(rèn)為是社會對個(gè)人人格的評價(jià)。名譽(yù)權(quán)是人格權(quán)的一種類型。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公民人格實(shí)體權(quán)利，同樣是法律保護(hù)的對象。[2]利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗罪之客體為公民的實(shí)體權(quán)利——名譽(yù)權(quán)。

**里·克林頓曾于2010年和2011年兩次發(fā)表關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)自由”的演說，[3]希拉里式的泛“互聯(lián)網(wǎng)自由”受到批判，但同時(shí)“互聯(lián)網(wǎng)自由”的邊界成為爭論的焦點(diǎn)話題。互聯(lián)網(wǎng)是公民行使言論自由權(quán)利的重要平臺，但言論自由權(quán)利作為憲法基本權(quán)利仍應(yīng)受到下位法法律的限制。刑法關(guān)于誹謗罪的規(guī)定即構(gòu)成對行為人發(fā)表言論侵害他人名譽(yù)權(quán)的限制，是對違反者的制裁規(guī)范。[4]

從另一方面講，刑法設(shè)定誹謗罪的宗旨在于保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)，不應(yīng)當(dāng)以誹謗罪為借口實(shí)現(xiàn)鉗制網(wǎng)絡(luò)異議言論之目的。司法實(shí)踐中出現(xiàn)過由于對誹謗罪客體認(rèn)識錯(cuò)誤導(dǎo)致的錯(cuò)案。典型的案例如“王-帥貼案”，[5]當(dāng)?shù)鼐秸J(rèn)為王*發(fā)的帖子對靈寶招商引資產(chǎn)生了不利影響，影響了正常的工作秩序，影響了正常的社會秩序，屬嚴(yán)重危害社會秩序和損害國家利益，因此對王-帥以涉嫌誹謗罪刑事拘留。實(shí)際上，王-帥的行為并未侵害特定公民的名譽(yù)權(quán)，因此他的行為不可能構(gòu)成誹謗罪。警方的錯(cuò)誤在于將社會秩序及國家利益當(dāng)做了誹謗罪的客體。“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”是對誹謗罪提起公訴的標(biāo)準(zhǔn)，而非誹謗罪的構(gòu)成要件。提起公訴的前提應(yīng)當(dāng)是行為人的行為符合誹謗罪的構(gòu)成要件。公安機(jī)關(guān)以影響政府的招商引資、擾亂政府工作秩序?yàn)橛蓪ν?帥以涉嫌誹謗罪刑事拘留實(shí)屬錯(cuò)誤。這種做法受到了民眾“公器私用，侵害言論自由權(quán)”的質(zhì)疑。更為嚴(yán)重的后果在于可能導(dǎo)致言論“寒蟬效應(yīng)”，[6]使國家權(quán)力失去民眾的監(jiān)督。

二、客觀要件

(一)行為方式

“捏造事實(shí)誹謗他人”是《刑法》第246條規(guī)定的誹謗罪的客觀行為方式。《解釋》第1條對“捏造事實(shí)誹謗他人”的行為類型化和具體化為三種情形，具體包括：第一，捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的;第二，將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的;第三，明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。

對于上述司法解釋規(guī)定的前兩種情形，即“捏造并散布”和“篡改并散布”屬于“捏造事實(shí)誹謗他人”沒有爭議。但是對于第三種情形，即將“散布虛假事實(shí)”的行為解釋為“捏造事實(shí)誹謗他人”，學(xué)界爭議較大。通說的觀點(diǎn)認(rèn)為誹謗罪的客觀行為為復(fù)合行為，要求行為人既實(shí)施了捏造行為，又實(shí)施了散布行為才能構(gòu)成誹謗罪;如果行為人只實(shí)施了捏造事實(shí)的行為或單純散布他人捏造的事實(shí)，均不構(gòu)成誹謗罪。[7]有學(xué)者更是明確指出，根據(jù)罪刑法定原則，行為人散布他人捏造的事實(shí)，即使行為人明知虛假而加以散布，造成了他人名譽(yù)被嚴(yán)重?fù)p害，仍然不成立誹謗罪。[8]

對通說的觀點(diǎn)，張明楷教授表示反對，他認(rèn)為誹謗罪的客觀行為不是復(fù)數(shù)行為構(gòu)成，并不要求行為人必須先捏造、后誹謗。他認(rèn)為明知是損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)而散布的，也屬于誹謗。[9]該觀點(diǎn)與通說的主要分歧在于：散布他人捏造的虛假事實(shí)的行為，是否可以構(gòu)成誹謗罪?

將“散布他人捏造的虛假事實(shí)”解釋為“捏造事實(shí)誹謗他人”屬于實(shí)質(zhì)解釋還是類推呢?“捏造事實(shí)誹謗他人”，從句子邏輯結(jié)構(gòu)來看，“捏造事實(shí)”是誹謗罪客觀行為的組成部分，沒有捏造行為只有散布行為的不構(gòu)成誹謗罪。只有在散布者和捏造者存在共同犯罪故意，構(gòu)成共同犯罪的情形下才可能構(gòu)成誹謗罪。還有人認(rèn)為“惡意散布”等同于“捏造”。我們認(rèn)為這種解釋脫離了“捏造”與“散布”的語義射程。“捏造”強(qiáng)調(diào)的是虛構(gòu)事實(shí)，而“散布”強(qiáng)調(diào)的是將虛構(gòu)的事實(shí)予以傳播，兩者的含義明顯不同。正如有的學(xué)者指出的，虛構(gòu)是一種“無中生有”的行為，而散布是一種既存的有而非無，是一種將既存的有予以傳播的行為。[10]《解釋》中的此種解釋已經(jīng)超出了刑法的原意，且不具有國民可預(yù)測性，屬于以解釋之名行類推之實(shí)。

《解釋》規(guī)定，明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。該司法解釋沒有將這種情形作為與前兩種情形并列的第(三)項(xiàng)加以規(guī)定，但實(shí)際上這一種情形并不能為第(一)、(二)項(xiàng)所包容，具有獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)作為第(三)項(xiàng)加以規(guī)定。這樣的方式難免讓人產(chǎn)生解釋者“遮遮掩掩，欲言又止”之感。另外措辭上還使用了“以……論”的表述方式。“以……論”是刑法典條文“注意規(guī)定”與“法律擬制”常用的表述。“注意規(guī)定”是將原本符合刑法規(guī)定的情形予以強(qiáng)調(diào)。但上述這種在信息網(wǎng)絡(luò)上散布他人捏造的事實(shí)的行為不符合《刑法》第246條規(guī)定的誹謗罪的客觀要件，因此該司法解釋的這一規(guī)定不屬于“注意規(guī)定”。實(shí)際上該解釋是以司法解釋進(jìn)行了“法律擬制”，將原本不屬于誹謗罪的行為按誹謗罪定罪處罰。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，犯罪和刑罰的法律規(guī)范的規(guī)定屬于國家立法機(jī)關(guān)的權(quán)限，只能由法律作出規(guī)定，司法解釋只能對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題作出解釋，無權(quán)進(jìn)行法律擬制。

我們能否認(rèn)為此種解釋是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)誹謗的新特點(diǎn)，而進(jìn)行的司法上的犯罪化。張明楷教授認(rèn)為，若是刑法沒有規(guī)定犯罪的具體行為方式，只是對犯罪的實(shí)行行為作了性質(zhì)上的限定，這種情況下，刑事司法在不違反罪刑法定原則的前提下，可以將原本沒有當(dāng)犯罪處理的行為以犯罪論處。[11]“散布他人捏造的虛假事實(shí)的行為”屬于刑法沒有規(guī)定的行為方式，也具有犯罪化的必要性。但問題是刑法已對誹謗罪的行為方式作出了規(guī)定，而不是僅僅規(guī)定了行為的性質(zhì)。因此不存在通過司法解釋的方法增加誹謗罪的行為方式，將“散布他人捏造的虛假事實(shí)的行為”進(jìn)行司法上的犯罪化的前提，如果硬這樣做，就有違反罪刑法定原則之嫌。

綜上所述，通過司法解釋的方法將“散布他人捏造的虛假事實(shí)的行為”予以犯罪化，有違罪刑法定原則。我們并不否認(rèn)在網(wǎng)絡(luò)誹謗的情形下，單獨(dú)的散布虛假事實(shí)的行為也足以對公民的名譽(yù)造成侵害，應(yīng)當(dāng)將這種行為作為誹謗罪的一種行為方式加以規(guī)定。但這種犯罪化應(yīng)當(dāng)通過修改刑法的方式，而不是由司法解釋來實(shí)現(xiàn)。

(二)行為對象

根據(jù)刑法的規(guī)定，誹謗罪的對象應(yīng)為特定的自然人。對此法律規(guī)定是明確的，學(xué)界本來也無太大爭議。但是隨著大量的網(wǎng)上“誹官案”的出現(xiàn)，引起了對誹謗罪對象的熱議。

由于在網(wǎng)上發(fā)表言論具有便捷性、匿名性等特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)成為普通大眾的言論平臺，老百姓“大膽”地在網(wǎng)上“誹官”。有學(xué)者進(jìn)行了實(shí)證調(diào)研，1996年至2010年6月底，有據(jù)可查的“誹官案”共計(jì)45件。[12]這些案件共同的特點(diǎn)是，“誹謗”對象是地方政府機(jī)關(guān)及官員。

首先，政府機(jī)關(guān)能否作為誹謗罪的對象。上文提到的“王-帥貼案”中，王-帥在網(wǎng)上指責(zé)地方政府機(jī)關(guān)違法征地問題，被公安機(jī)關(guān)以涉嫌誹謗罪刑事拘留。引起了“政府機(jī)關(guān)能作為誹謗罪的對象嗎”的思考。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，政府機(jī)關(guān)不能成為誹謗罪的對象。因?yàn)檎畽C(jī)關(guān)具有公共管理職能，自當(dāng)接受公眾的監(jiān)督，這也是現(xiàn)代民主政治的必然要求。因此，如果行為人未針對特定的人，而只對具體事實(shí)發(fā)表評論意見，即使言語過激，也不構(gòu)成誹謗罪。同樣，對政府機(jī)關(guān)行政行為的評論也不在誹謗罪的規(guī)范范圍之內(nèi)。在“王-帥貼案”中司法機(jī)關(guān)的行為屬于適用法律錯(cuò)誤。

另外，我們討論公眾人物和非公眾人物區(qū)別對待問題。在美國由“蘇-利文案”所確立的“真正惡意法則”體現(xiàn)了對原告身份的區(qū)別對待。原告如果是對公務(wù)行為或特定利益事項(xiàng)具有決定權(quán)或重要影響力的公務(wù)員或歸類為公眾人物時(shí)，適用“真正惡意法則”，原告要舉證證明被告存在真正惡意，即舉證證明被告明知陳述不實(shí)或完全不在乎，否則不構(gòu)成誹謗罪。如果原告為非公眾人物時(shí)，原告只需舉證被告的疏忽，不需證明被告存在真正惡意。“真正惡意法則”被認(rèn)為是憲法保障言論自由的體現(xiàn)。[13]我國刑法的規(guī)定未區(qū)別公眾人物與非公眾人物，在舉證責(zé)任上也無區(qū)別。立法上如此規(guī)定體現(xiàn)了對各類被害人名譽(yù)權(quán)的平等保護(hù)，這也并無不妥。但值得注意的是，司法實(shí)踐中也應(yīng)做到對誹謗罪的各類被害人平等對待，不應(yīng)當(dāng)賦予“官員”特權(quán)。司法平等是司法的靈魂。某些司法機(jī)關(guān)的司法存在這樣一種不公正現(xiàn)象：被誹謗者如果是官員，案件作為公訴案件處理，由司法機(jī)關(guān)動(dòng)用公權(quán)力搜集構(gòu)成誹謗罪的證據(jù);但是被誹謗者如果是普通百姓，則需自訴人自己搜集證據(jù)，承擔(dān)舉證責(zé)任。從刑法的規(guī)定來看，自訴與公訴的區(qū)別不在于被害人的身份。誹謗罪公訴的標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益。“誹官”雖有損公務(wù)員及政府形象，但不能認(rèn)定為危害社會秩序及國家利益。從“兩高”《解釋》關(guān)于“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來看也無此規(guī)定。

(三)情節(jié)嚴(yán)重

我國刑法規(guī)定的誹謗罪屬情節(jié)犯。捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成誹謗罪。《解釋》明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，共列舉了三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：第一，同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的;第二，造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的;第三，二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的。

對于后兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)學(xué)界爭議不大，本文不再贅述。本文重點(diǎn)剖析第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。以誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)作為量化標(biāo)準(zhǔn)，是考慮了網(wǎng)絡(luò)誹謗的特點(diǎn)而確立的。誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)一般能反映出該信息被散布范圍的廣度。一般情況下，散布范圍越廣，被害人名譽(yù)受損害的程度越嚴(yán)重。這個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)的確立也有利于增加司法的可操作性，防止司法權(quán)的濫用，有助于消除執(zhí)法不規(guī)范現(xiàn)象。[14]

對這一量化標(biāo)準(zhǔn)，也有持反對意見者。有學(xué)者認(rèn)為，以誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)作為網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪的標(biāo)準(zhǔn)屬于“由他人的行為決定行為人的行為是否構(gòu)成誹謗罪”，不僅違反了犯罪構(gòu)成的基本原理，也違反了罪刑相當(dāng)、罪責(zé)自負(fù)和主客觀相統(tǒng)一原則。[15]

“他人的行為”的介入能否對行為人行為的定罪產(chǎn)生影響呢?從我國刑法的規(guī)定來看，對此并不完全否定。典型的如《刑法》第129條丟失槍支不報(bào)罪。依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍支不報(bào)，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪。“造成嚴(yán)重后果”是由他人的行為介入引起的，但是，這個(gè)結(jié)果的出現(xiàn)使得丟失槍支不報(bào)者的行為的社會危害性達(dá)到了嚴(yán)重的程度，行為人的行為構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪。如果沒有出現(xiàn)嚴(yán)重后果則不構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪。可見，“他人的行為”對丟失槍支不報(bào)罪的成立與否產(chǎn)生了影響。

誹謗罪中“他人對誹謗信息的點(diǎn)擊、瀏覽與轉(zhuǎn)發(fā)量”可作為“犯罪情節(jié)”。刑法學(xué)界對犯罪情節(jié)要素的性質(zhì)和定位爭議較大。一是客觀處罰條件說，根據(jù)大陸法系國家的刑法理論，這種與行為本身沒有直接關(guān)系，通常由第三者行為引起的結(jié)果，被稱作客觀處罰條件。大陸法系國家對客觀處罰條件的法律性質(zhì)存在爭議，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件不屬于構(gòu)成要件，也不屬于違法性要素和有責(zé)性要素，與犯罪成立無關(guān)，但能決定行為的應(yīng)受刑罰處罰性。現(xiàn)在大陸法系學(xué)界有一種將客觀處罰條件還原為犯罪構(gòu)成要素的趨勢。有代表性的如日本刑法學(xué)家**威彥教授認(rèn)為，客觀處罰條件并非與行為無關(guān)，而是可以將其看作和行為相應(yīng)的、引起法益侵害或者危險(xiǎn)的外部事情。客觀處罰條件可以作為提高侵害、威脅法益的要素而列入到非法評價(jià)中來。[16]二是內(nèi)在的客觀處罰條件說。周*權(quán)教授站在三階層犯罪成立理論的立場上，認(rèn)為我國刑法中的情節(jié)因素屬于違法性要素，主觀上需要行為人對此至少有認(rèn)識。[17]三是客觀的超過要素說。此說為張明楷教授所提倡，他認(rèn)為在我國四要件犯罪構(gòu)成體系中不存在客觀的處罰條件。在我國應(yīng)當(dāng)屬于超過故意內(nèi)容的客觀要素，不要求行為人對此存在故意，只要有預(yù)見的可能性即可。[18]四是罪量要素說。陳*良教授認(rèn)為犯罪情節(jié)因素是獨(dú)立于犯罪客觀要件的一個(gè)獨(dú)立的罪量要件。罪量要件是表明法益侵害程度的要件。[19]

我國犯罪概念既定性又定量，“情節(jié)嚴(yán)重”屬于犯罪的定量因素。我國刑法理論中的犯罪構(gòu)成要件本身包括定量的因素。誹謗罪的構(gòu)成要件中包括的“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件，屬于誹謗罪的犯罪構(gòu)成要件之一。《解釋》規(guī)定的“誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”屬于誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。

行為人對發(fā)布到網(wǎng)上的誹謗信息被他人點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)承擔(dān)刑事責(zé)任具有客觀與主觀根據(jù)。客觀上誹謗信息被發(fā)布到網(wǎng)上是該信息被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)的前提，不能否定二者的因果關(guān)系;主觀上行為人對其在信息網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布的誹謗信息可能被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)，從而給被害人的名譽(yù)造成損害是有認(rèn)識的能力及認(rèn)識的義務(wù)的。

從另一方面講，誹謗罪的客觀行為特征就在于誹謗信息被傳播，造成第三人得知該信息，從而損害被害人的名譽(yù)。網(wǎng)絡(luò)誹謗的特征就在于通過誹謗信息不斷被點(diǎn)擊、閱讀和轉(zhuǎn)發(fā)得以傳播。誹謗罪的客觀行為本身就有第三人介入的特點(diǎn)。因此將誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)量作為誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一符合誹謗罪的行為特征。

綜上所述，《解釋》將誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)量作為誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一，既有理論根據(jù)，又有刑法中“丟失槍支不報(bào)罪”這樣的立法例的支持。這一解釋是合理合法的。但我們同時(shí)也認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)在司法操作中仍有值得注意的地方。誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)量統(tǒng)計(jì)時(shí)應(yīng)當(dāng)將被害人及網(wǎng)絡(luò)管理者出于核查管理的需要點(diǎn)擊、瀏覽的數(shù)量排除在外。點(diǎn)擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)量的正確計(jì)數(shù)是個(gè)操作上的難點(diǎn)，還值得從技術(shù)層面和法律層面細(xì)致把握。

三、主體和主觀要件

根據(jù)我國刑法典及“兩高”《解釋》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)誹謗型誹謗罪的犯罪主體主要包括三類：第一，捏造誹謗信息并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布者;第二，篡改原始信息為誹謗信息并在信息網(wǎng)絡(luò)上散布者;第三，明知是虛假的誹謗信息而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布者。

對上述前兩類主體，學(xué)界沒有太多爭議，本文不再贅述。本文重點(diǎn)對第三類主體的認(rèn)定作一分析。就目前的法律規(guī)定而言，這類主體主要指的是網(wǎng)絡(luò)誹謗內(nèi)容的傳播者，或稱之為轉(zhuǎn)發(fā)者。網(wǎng)絡(luò)誹謗信息的轉(zhuǎn)發(fā)從客觀上講造成了獲知誹謗信息的人的范圍不斷擴(kuò)大，隨之而來的是被害人名譽(yù)的受損程度加深。例如，閆某某的前男友楊某某誹謗其為“賣淫女”一案中，由于該誹謗信息不斷被點(diǎn)擊和轉(zhuǎn)發(fā)，導(dǎo)致閆某某的名譽(yù)權(quán)嚴(yán)重受侵害。在閆某某母親孫某某看來，“別說整個(gè)河北，說不定全中國都知道了，以后可怎么做人啊?”她認(rèn)為這個(gè)事件把閆某某的后半生都給毀掉了。[20]

“兩高”的《解釋》對轉(zhuǎn)發(fā)構(gòu)成誹謗罪規(guī)定了主觀要件，即“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)”是轉(zhuǎn)發(fā)者承擔(dān)刑事責(zé)任的前提條件。這一規(guī)定對于平衡言論自由與名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，限制刑法打擊面具有積極意義。由于網(wǎng)絡(luò)信息傳播往往發(fā)生在陌生人間，因此，轉(zhuǎn)發(fā)者對自己轉(zhuǎn)發(fā)的信息是他人捏造的事實(shí)可能并不知情。近70%的被調(diào)查者憑借自己的經(jīng)驗(yàn)與感覺判斷網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的真實(shí)性，而62.5%的人則會把網(wǎng)絡(luò)上新奇或有趣的內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)與他人分享。[21]如果不論轉(zhuǎn)發(fā)者主觀上是否明知是捏造的事實(shí)，一律科以刑事責(zé)任，有“客觀歸罪”之嫌。為了進(jìn)一步限制打擊面，以防出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)“寒蟬效應(yīng)”，刑法應(yīng)增加規(guī)定行為人的抗辯權(quán)。在行為人轉(zhuǎn)發(fā)他人捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)的情況下，只要轉(zhuǎn)發(fā)者能夠提供相當(dāng)證據(jù)證明其合理相信信息是真實(shí)的，即可免責(zé)。當(dāng)然如此之規(guī)定并不意味著證明有罪舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了犯罪嫌疑人、被告人。自訴人或法院仍負(fù)證明轉(zhuǎn)發(fā)者的行為符合誹謗罪的構(gòu)成要件的舉證責(zé)任，其中包括證明轉(zhuǎn)發(fā)者具有誹謗的故意及明知轉(zhuǎn)發(fā)的是捏造的損害他人名譽(yù)的信息。

針對網(wǎng)絡(luò)誹謗的特點(diǎn)，對于誹謗罪的主觀方面還有必要對如下兩個(gè)問題再進(jìn)行探討。

第一，主觀罪過是否包括間接故意。我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，誹謗罪的主觀方面是直接故意。但是這一觀點(diǎn)忽略了網(wǎng)絡(luò)誹謗的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，誹謗內(nèi)容的傳播不再限于熟人圈，誹謗信息從技術(shù)上講可以跨越國門，走向全球。在大多數(shù)情況下，誹謗信息的傳播者并不確知自己傳播的是他人捏造的誹謗信息，對給他人造成的名譽(yù)損害也未必都是希望其發(fā)生，很可能是一種放任的態(tài)度。如果將誹謗罪的故意一概只限于直接故意，恐怕不符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下誹謗信息傳播者的實(shí)際心理特征，從而會導(dǎo)致將上述情形排除在外，無法實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為有效規(guī)制以保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)之立法目的。

第二，是否應(yīng)增加“意圖散布于眾”之主觀要件。我國刑法典未對行為人主觀目的作“意圖散布于眾”之要求。臺灣地區(qū)“刑法”第310條規(guī)定，意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事者，為誹謗罪。可見臺灣地區(qū)誹謗罪主觀方面需雙重認(rèn)定，一是誹謗的故意，即行為人認(rèn)識到其指摘或傳述的事項(xiàng)足以損害他人名譽(yù)，并且進(jìn)而決意加以指摘或傳述該事項(xiàng)。二是散布于眾的意圖，即指傳播于不特定多數(shù)人，若僅傳布于特定之人，則不足以當(dāng)之。[22]臺灣地區(qū)另有學(xué)者提出散布于眾的意圖不僅包括散發(fā)或傳布于不特定之多數(shù)人，也應(yīng)包括特定多數(shù)人之情形。[23]我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為，散布指行為人將捏造的內(nèi)容予以擴(kuò)散，使眾人知道。[24]當(dāng)然相應(yīng)要求行為人主觀上有將誹謗信息散布于眾的意圖。如果客觀上誹謗信息被散布于眾但行為人主觀上對此確無認(rèn)識，不應(yīng)當(dāng)以誹謗罪追究刑責(zé)，否則即屬于客觀歸罪。從我國刑法規(guī)定來看，并未要求行為人主觀上有“散布于眾”之意圖，只要求行為人有誹謗的故意。

刑法是否作主觀上“散布于眾”之要求，實(shí)際上體現(xiàn)設(shè)置誹謗罪之價(jià)值取向——刑法只規(guī)范公共領(lǐng)域之言論還是也同時(shí)規(guī)范私人領(lǐng)域之言論。

信息網(wǎng)絡(luò)平臺有“公開”與“私密”之分。言論的發(fā)布者可以選擇與網(wǎng)民公開分享信息或者只發(fā)送至有親密關(guān)系之特定人，限于特定人閱讀信息。在“公開分享”誹謗信息的情況下，屬公共領(lǐng)域之言論，表明行為人有將誹謗信息散布于眾之意圖;而在向有親密關(guān)系的特定人發(fā)私信或采取加密或其他措施限制閱讀權(quán)限的情況下，不能認(rèn)為行為人有散布于眾之意圖，這種情況應(yīng)屬于私人言論的范圍。

為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)言論自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)之平衡，刑罰權(quán)不應(yīng)介入私人言論的范圍。否則容易擴(kuò)大刑法的打擊面，侵犯公民的言論自由。

刑法對“散布于眾”的范圍確定時(shí)，“眾”不僅包括不特定多數(shù)人，也應(yīng)包括特定多數(shù)人。譬如，在機(jī)關(guān)、學(xué)校、公司等單位內(nèi)部的論壇及公郵等網(wǎng)絡(luò)平臺散布誹謗信息的情形應(yīng)包括在內(nèi)。主要理由如下：一是雖然只有具有特定身份的人才能上網(wǎng)進(jìn)行閱讀，但這時(shí)誹謗信息處于特定多數(shù)人可以閱讀的狀態(tài)。這種論壇不屬于私人言論領(lǐng)域。由于論壇成員間不一定都存在信任關(guān)系，誹謗信息被進(jìn)一步傳播的可能性增大，相應(yīng)被害人名譽(yù)受損的可能性也增大。基于此種網(wǎng)絡(luò)平臺的特點(diǎn)，行為人對誹謗信息被散布的后果應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識。二是依據(jù)論壇成員與特定被害人之關(guān)系，如果彼此熟悉的情況下，往往對被害人名譽(yù)權(quán)的侵害程度更高。比如在單位內(nèi)部論壇散布針對本單位成員或與單位有特定關(guān)系人的誹謗信息，將直接影響被害人在熟人圈內(nèi)獲得的社會評價(jià)，這將給被害人的精神帶來更大的損害。

綜上所述，刑法應(yīng)增加“意圖散布于眾”的主觀要件，以保護(hù)私人領(lǐng)域的言論自由;但同時(shí)考慮到誹謗罪名譽(yù)侵害的具體特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將“意圖散布于眾”之要件擴(kuò)展至特定多數(shù)人的情形。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)是把雙刃劍，網(wǎng)絡(luò)在給廣開言路提供便利的同時(shí)，也為誹謗開了方便之門。刑法的現(xiàn)有規(guī)定顯現(xiàn)滯后性。司法機(jī)關(guān)對待來勢洶涌的網(wǎng)絡(luò)誹謗并未完全保持理性的態(tài)度。在有些案件的司法中失去了“行為符合犯罪構(gòu)成要件是成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)”這一法律底線;救火式的《解釋》也有突破刑法規(guī)定的誹謗罪構(gòu)成要件之嫌。誹謗罪構(gòu)成要件的準(zhǔn)確闡釋是司法者堅(jiān)守罪刑法定原則的前提;誹謗罪構(gòu)成要件的理性反思是立法完善的動(dòng)力。這是我們對待網(wǎng)絡(luò)誹謗應(yīng)有的理性態(tài)度。我們期望對網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪要件之闡釋與反思能助益于將來的立法與司法工作。