公司隱名投資的合規(guī)要件

在實(shí)踐中，公司的投資人，尤其是外商投資企業(yè)的投資人在運(yùn)用公司法司法解釋三、外資法司法解釋一以及如何把握隱名投資的法律風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題上仍有諸多困惑，筆者認(rèn)為有必要予以進(jìn)一步地厘清。

隱名投資，又稱為股權(quán)代持或者股權(quán)信托，本文為了行文方便，統(tǒng)一表述為隱名投資。無(wú)論是公司法司法解釋三還是外資法司法解釋一均沒(méi)有直接在文字中體現(xiàn)“隱名投資”四個(gè)字，但分別在相關(guān)條文中就隱名股東問(wèn)題做出了相應(yīng)的解釋，投資人在運(yùn)用隱名投資方案時(shí)，需要注意三個(gè)確認(rèn)：

一、實(shí)際出資者股東地位的證明文件的確認(rèn)

公司法司法解釋三第23條在股東資格確認(rèn)之訴的規(guī)定中明確：“當(dāng)事人之間就股東資格產(chǎn)生爭(zhēng)議，一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院確認(rèn)其享有的股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)之一：(一)已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。(二)已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。”而外資法司法解釋一就同一問(wèn)題則以但書(shū)的形式作出了類似的規(guī)定：“第14條當(dāng)事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實(shí)際投資者請(qǐng)求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請(qǐng)求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時(shí)具備以下條件的除外：(一)實(shí)際投資者已經(jīng)實(shí)際投資;(二)名義股東以外的其他股東認(rèn)可實(shí)際投資者的股東身份;(三)人民法院或當(dāng)事人在訴訟期間就將實(shí)際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的同意。”;“第15條第一款合同約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無(wú)效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效或者未生效的，人民法院不予支持。”

兩個(gè)司法解釋的規(guī)定清楚地表明，法院審理股東確權(quán)之訴，并不依據(jù)公司登記機(jī)關(guān)登記的信息，而依賴當(dāng)事人是否能夠證明其掌握取得股權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系的法律文件。實(shí)際投資者的股東地位取得分為原始取得和繼受取得兩種情形。

實(shí)務(wù)中，出資證明書(shū)系重要的證明股東取得原始股東地位的證明文件，但由于中國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的不規(guī)范，有相當(dāng)多的有限責(zé)任公司并沒(méi)有向出資人出具“出資證明書(shū)”。因此，原始出資的實(shí)際投資者應(yīng)當(dāng)注意保留銀行的匯款憑證，該匯款憑證多數(shù)匯給名義股東，其金額應(yīng)當(dāng)與實(shí)際投資者主張的金額相吻合，并且在隱名投資合同中約定，由公司向其出具“出資證明書(shū)”。按照公司法第32條的規(guī)定，出資證明書(shū)應(yīng)當(dāng)載明公司名稱、公司成立日期、公司注冊(cè)資本、股東姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期以及出資證明書(shū)的編號(hào)和核發(fā)日期。出資證明書(shū)應(yīng)當(dāng)由公司蓋章。

而繼受取得則依賴于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)贈(zèng)予合同或者遺囑等法律文件。繼受取得的實(shí)際投資者應(yīng)當(dāng)注意從股權(quán)出讓方處取得原“出資證明書(shū)”。

二、合法性確認(rèn)

外資法司法解釋一第15條“合同約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無(wú)效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效或者未生效的，人民法院不予支持。”而公司法司法解釋三同樣明確實(shí)際出資者的出資“不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”并且在第25條第一款進(jìn)一步明確“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”合同法第52條則規(guī)定“有下列情形之一的，合同無(wú)效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會(huì)公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

實(shí)踐中，最常見(jiàn)的導(dǎo)致隱名投資合同無(wú)效的就是所謂“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”眾所周知，中國(guó)大陸對(duì)外商投資企業(yè)依然實(shí)行較為嚴(yán)格的準(zhǔn)入審批的制度，對(duì)外商投資企業(yè)而言，其投資的領(lǐng)域如果涉及《外商投資指導(dǎo)目錄》中限制或者禁止類的投資項(xiàng)目的，則隱名投資合同可能因此無(wú)效。同樣，即使是非外商投資企業(yè)，如果實(shí)際投資者在金融、國(guó)防以及自然資源相關(guān)領(lǐng)域投資的，其隱名投資合同也可能被認(rèn)定無(wú)效。

因此，實(shí)際投資者在考慮通過(guò)隱名投資的方式設(shè)立企業(yè)或者受讓企業(yè)的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先對(duì)擬投資的企業(yè)是否存在強(qiáng)制性法律的禁止或者限制性的規(guī)定作盡職調(diào)查，以避免投資損失。

三、名義股東以外的其他股東確認(rèn)

在隱名投資中，實(shí)際投資者需要注意除了與名義股東之間需要通過(guò)一紙《隱名投資合同》確立雙方的代持股權(quán)的關(guān)系外，取得其他股東的同意同樣至關(guān)重要。公司法司法解釋三第25條第三款“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”而外資法司法解釋一更是明確“名義股東以外的其他股東認(rèn)可實(shí)際投資者的股東身份”。

為了防止實(shí)際投資者向法院確認(rèn)其股權(quán)時(shí)出現(xiàn)無(wú)法證明名義股東以外的其他股東否認(rèn)實(shí)際投資者的股東身份的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際投資者應(yīng)當(dāng)在與名義股東訂立《隱名投資合同》時(shí)取得公司股東會(huì)的決議，決議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確認(rèn)可實(shí)際投資者的股東身份，或者在隱名投資合同上，有名義股東以外的其他股東的簽字確認(rèn)。綜上所述，實(shí)際投資者如果想通過(guò)隱名投資的方式享受股東的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)注意通過(guò)對(duì)所投資的企業(yè)的合法性審查后，準(zhǔn)備以下法律文件，以防未來(lái)由于利益的變化導(dǎo)致該股權(quán)無(wú)法被法律保護(hù)：

1、隱名投資合同(信托持股合同)

2、股東會(huì)決議

3、出資證明書(shū)

4、銀行的出資憑證或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓的銀行憑證

5、其他根據(jù)實(shí)際情況補(bǔ)充證明實(shí)際股東身份的法律文件

盡管如此，隱名投資法律風(fēng)險(xiǎn)并不因?yàn)樯鲜龇梢凝R備而不再存在，因此投資者應(yīng)當(dāng)盡可能以顯名方式投資企業(yè)，避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。