廣西壯族自治區南寧市西鄉塘區人民法院

民事判決書

(2014)西民二初字第893號

原告：陳某生。

委托代理人：陳某，廣西**大律師事務所律師。

被告：張某鎖。

委托代理人：錢某武，廣西**律師事務所律師。

原告陳某生與被告張某鎖發起人責任糾紛一案，本院于2014年10月21日受理后，依法適用普通程序于2014年12月25日公開開庭進行了審理。原告委托代理人陳某，被告張某鎖及其委托代理人錢某武到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告訴稱：2013年9月，經朋友介紹，原告認識了被告。當時原告想投資重晶石貿易，被告稱其有朋友在貴州開采重晶石礦，可以和原告一起投資。原告與被告到貴州考察幾次后，決定與被告、案外人吳某鋒共同投資設立公司從事重晶石貿易。經協商，三方基本達成合作協議。原告分別于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日轉款50000元、80000元、20000元至被告的個人賬戶，用于投資設立公司。被告于2013年11月23日出具一份收款收據給原告。2013年12月21日原告與被告簽訂一份《出資協議書》，約定原告投資150000元、被告投資150000元、案外人吳某鋒投資50000元設立有限責任公司從事重晶石貿易。但簽訂該協議書后，被告一直沒有辦理設立公司事宜，案外人吳某鋒也未在該協議書上簽名，因此公司至今未能設立。原告認為，被告作為公司發起人，收取了原告投資款后，無法取得案外人吳某鋒在協議書上簽名，也無法成立公司，原告有權要求被告返還投資款并要求被告支付相應利息;因收款收據是2013年11月23日出具的，故原告主張利息從2013年11月24日開始計算;原告不認識被告辯稱提到的云南**建筑工程有限公司(以下簡稱“**公司”)，與該公司無任何往來，原告不清楚該公司是否真實存在;被告舉證的《重晶石購銷合同》是被告與**公司簽訂的，沒有原告簽名，與原告無關;被告辯稱其舉證的編號為0583241、0583242、0583243的收款收據的款項是其與原告合伙購買重晶石支付給**公司的貨款，但名稱欄寫的是“借款”，且沒有加蓋**公司公章，原告認為被告的辯稱不成立;被告舉證的編號為0188722的收款收據、中國建設銀行存款憑條的時間均早于原告轉款給被告的時間，與原告無關。

為此，原告特向人民法院起訴，請求判令：1、被告返還原告投資款150000元;2、被告從2013年11月24日至原告起訴之日起以150000元為基數按人民銀行同期存款利息向原告支付利息(截至2014年9月30日為4380.82元);3、被告從原告起訴之日起以150000元為基數按人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準向原告支付利息;4、本案全部訴訟費用由被告承擔。

原告提供了以下證據：1、《出資協議書》;2、收款收據。

被告辯稱：被告分別于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日收到原告轉來的款50000元、80000元、20000元，共計150000元。但這些轉款發生在《出資協議書》簽訂日期之前，不是發起設立公司的投資款，而是原告、被告合伙做重晶石生意的款項，其中原告于2013年11月16日轉給被告50000元時轉款摘要載明的就是“合伙貨款”，被告將這些款項用于向**公司購買重晶石，但**公司沒有交付貨物給原告、被告，原告、被告合伙做重晶石生意虧損。本案的《出資協議書》是經原告、被告、案外人吳某鋒三方協商，原告起草的，原告、被告認為可以就在協議書上簽名，被告將協議書發給案外人吳某鋒看，吳某鋒說要修改，但一直沒有修改也沒有簽名，故該協議書無效，且沒有實際履行，被告沒有收到該協議書約定的原告的投資款150000元。原告、被告之間存在兩個法律關系，一個是合伙關系，一個是發起設立公司關系。原告轉給被告的150000元是合伙款項，合伙虧損了，原告以發起人責任糾紛提起本案訴訟，是想逃避合伙虧損，其訴請應予駁回。

被告提供了以下證據：1、《重晶石購銷合同》;2、收款收據五張、中國建設銀行存款憑條一張、中國農業銀行綜合應用系統借記卡明細查詢。

到庭雙方當事人對于對方提交的證據均已在庭審中進行了質證，雙方的質證意見已記錄在案。

經審理查明：原告、被告口頭協商設立有限責任公司。原告分別于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日轉款50000元、80000元(該80000元是原告于2013年11月16日分兩筆轉給被告的，一筆是50000元、一筆是30000元，其中50000元這筆轉款的摘要為“合伙貨款”)、20000元至被告個人銀行賬戶。

2013年11月23日，被告出具一份收款收據給原告，載明“名稱及規格”為“重晶石貿易投資款”，金額為150000元。

2013年12月21日，原告、被告簽訂一份《出資協議書》，約定甲方(原告)、乙方(被告)、丙方(案外人吳某鋒)經充分協商，一致同意共同出資設立有限責任公司，并約定：公司的經營范圍為主營重晶石貿易，兼營其它礦產品貿易;公司的注冊資本為350000元，出資為貨幣形式，其中甲方出資額為150000元，以貨幣方式出資，占注冊資本的42.857%，乙方出資額為150000元，以貨幣方式出資，占注冊資本的42.857%，丙方出資額為50000元，以貨幣方式出資，占注冊資本的14.286%;甲方投入新公司的現金已經在2013年12月12日前將貨幣出資足額存入公司臨時賬戶(現暫由乙方代收，公司成立后將存入公司賬戶)，乙方投入新公司的現金已經在2013年12月12日前將貨幣出資足額存入公司臨時賬戶，丙方投入新公司的現金已經在2013年12月12日前將貨幣出資足額存入公司臨時賬戶;公司成立后，足額繳付出資的發起人有權要求公司向股東及時簽發出資證明書;發起人未能按照本協議約定按時繳納出資的，除向公司補足其應繳付的出資外，還應對其未及時出資行為給其他發起人造成的損失承擔賠償責任;合同任何一方未按合同規定依期如數提交出資額時，每逾期一日，違約方應向其他方支付出資額的0.5%作為違約金，如逾期三個月仍未提交的，其他方有權解除合同。另外，該協議書約定了公司組織結構、財務、會計、發起人的權利和義務等內容。案外人吳某鋒至今未在該協議書上簽名。

原告、被告在《出資協議書》中約定設立的公司至今未設立。被告沒有向原告返還投資款150000元。原告遂向法院起訴，提出前述訴訟請求。

本院認為：本案的《出資協議書》約定原告、被告、吳某鋒三方共同出資設立有限責任公司，但協議書只有原告、被告簽名，沒有丙方吳某鋒的簽名，故該協議書未成立。

關于原告轉給被告的150000元是何性質的問題。本院認為，被告出具給原告的收款收據載明該150000元是重晶石貿易投資款，且《出資協議書》約定原告出資額為150000元，以貨幣方式出資，占注冊資本的42.857%，原告投入新公司的資金已經在2013年12月12日前將貨幣出資足額存入公司臨時賬戶(現暫由被告代收，公司成立后將存入公司賬戶)，對此事實原告、被告簽名確認，故原告主張該150000元系設立公司的投資款，本院予以支持。被告辯稱該150000元是原告、被告合伙做重晶石生意的合伙款項，被告已將這些款項用于向**公司購買重晶石，但原告否認，而被告又未能提供充分證據證實，故對被告的上述辯稱本院不予采納。

因《出資協議書》未成立，原告、被告在該協議書中約定設立的公司至今未設立，故原告要求被告返還150000元投資款，本院予以支持。原告主張從2013年11月24日至本案起訴之日止按銀行同期存款利率計算利息，符合法律規定，本院予以支持;原告主張從本案起訴之日起按銀行逾期貸款利率計算利息，不符合法律規定，本院不予采納;被告應支付原告投資款利息，利息計算方式：以150000元為基數，按中國人民銀行同期流動資金存款基準利率，從2013年11月24日起計至本案生效判決規定的履行期限最后一日止。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第三十二條、第四十四條第一款的規定，判決如下：

一、被告張某鎖返還原告陳某生投資款150000元;

二、被告張某鎖支付原告陳某生投資款利息(利息計算方法：以150000元為基數，按中國人民銀行同期流動資金存款基準利率，從2013年11月24日起計至本案生效判決規定的履行期限最后一日止)。

案件受理費3388元，由被告張某鎖負擔。

上述債務，義務人應于本案判決生效之日起十日內履行完畢，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。權利人可在本案生效判決規定的履行期限最后一日起二年內，向本院或與本院同級的被執行財產所在地人民法院申請執行。

如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出上訴狀副本，上訴于南寧市中級人民法院，并在上訴期滿之日起七日內向南寧市中級人民法院預交上訴案件受理費，逾期不預交又不提出緩交申請的，按自動撤回上訴處理。

審判長肖**

人民陪審員張**

人民陪審員方*

二〇一五年八月三日

書記員朱**

附法律條文：

《中華人民共和國合同法》

第三十二條當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

第四十四條依法成立的合同，自成立時生效。

法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。

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