【案情】

省孟村縣鎮韓本村丁的表姑，由于丁的表姑韓*年在外做生意，韓在家的房屋一直由丁負責照看。2011年9月丁將登記在韓名下的房屋出租給在本村打工的吳，吳與丁簽訂，期限一年。合同到期后，吳與丁達成協議繼續履行合同，吳給付丁一年租金。2012年4月份因生意不景氣韓返回家中，韓要求吳搬出房子。韓與吳在丁在場的情況下達成合意，韓與吳約定，吳騰出房子，房屋租賃費及押金由韓給付吳。但吳搬出房屋以后，未拿到租金及押金，2013年4月份吳起訴到法院要求丁與韓給付房屋租金及押金。2013年5月份法院依法公開審理了本案，但在合議庭合議本案時合議庭成員意見產生分歧。

【分歧】

合議庭合議本案時合議庭成員意見產生分歧，有兩種觀點，第一種觀點丁與**給付吳房屋租金及押金。第二種觀點韓給付吳房租以及押金

【評析】

贊同第二種觀點韓給付吳房租以及押金，因為在丁在場的情況下，韓與吳簽訂協議，約定吳搬出房屋，韓給付房租以及押金，符合債務轉移的要件。在簽訂本協議時，法律關系發生變化，第三人韓已成為新債務人。因此，應由韓給付吳房租以及押金。

在這一案例中涉及兩個法律關系問題即第三人代為履行與債務轉移問題。我們在此有必要對第三人代為履行和債務轉移問題重新做一下認識。

一、第三人代為履行和債務轉移的概念和法律特征

第三人代為履行，主要是指合同雙方當事人約定由合同以外的第三人代替債務人向債權人履行合同義務的情形。《》第六十五條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”

法律特征：(1)第三人可以代替債務人履行債務。(2)第三人代替債務人履行債務應當有約定，約定的形式為《合同法》第十條規定的書面、口頭和其他形式。(3)第三人只是合同的履行主體，而不是合同的當事人。(4)第三人不承擔合同的繼續履行責任和賠償損失等違約責任。(5)債務人不能以第三人履行產生效力對抗債權人，即免除債務人自己的合同主體地位。(6)債權人不能直接要求第三人承擔合同責任，即把第三人作為原合同主體。

構成要件是：1、當事人之間有合同關系存在，但在此并不強調合同當事人之間合法的債權、債務關系，也不必強調合同當事人之間與第三人有代為履行的約定，當然，合同當事人之間如果沒有第三人代為履行的約定，第三人主動代為履行債務的應征得合同當事人的同意。2、第三人向債權人表示愿意為債務人代為履行債務的承諾，或者與債務人訂有代為履行合同債務的協議。3、第三人的代為履行債務時，不能以合同債務人對債權人的抗辯理由進行抗辯，此時應視為第三人拒絕履行，而由債務人承擔履行或違約責任。

債務轉移是指債務人經債權人同意，將自己的合同義務轉移給第三人承擔，債務人自己退出與債權人之間的合同關系。合同法第八十四條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”同時合同法第八十五條規定：“債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。”

法律特征：(1)債務是可轉移的，必須由當事人親自履行的債務不能轉移。(2)約定債務轉移的以債權人同意為必要條件。(3)產生了新的合同關系，轉移前之合同關系消滅，轉移后的合同關系產生。(4)合同主體已經變更，第三人成為合同當事人。

二、第三人代為履行與債務轉移區別及聯系

從債務轉移與第三人代為履行的法律特征分析，二者有明顯的區別。

第一，生效條件不同。債務轉移時，債務人和債權人應與第三人達成轉讓債務的協議。且無論是債權人還是債務人與第三人達成轉移的協議都要取得對方的同意，否則，債務轉移不生效。而在第三人代替履行的情況下，第三人單方表示代替債務人清償債務或者與債權人或債務人達成代替清償債務的協議，但并沒有轉讓債務。即使在第三人與債務人之間產生效力但不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。

第二，債務人與第三人在新合同中的法律地位不同。在債務轉移的情況下，債務人已經成為合同的當事人，如果是債務的全部轉讓則第三人將完全代替債務人的地位，債務人將退出該合同關系，原合同關系將消滅。若使部分轉讓，第三人也將加入合同關系成為債務人。但是在第三人代替債務人履行的情況下，第三人只是履行主體而不是合同的債務人。對于債權人只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能將其作為合同當事人。

第三，債務人與第三人承擔的責任不同。在債務轉移的情況下，第三人已經成為合同關系當事人，如果其未能依照合同約定履行債務，債務人可直接請求第三人履行義務和承擔違約責任。如果第三人已完全代替債務人，那么債權人便不能要求債務人履行債務或承擔責任。而在第三人代替履行時，當第三人不履行或履行債務不符合約定時，對第三人的履行不適當的行為，仍由債務人承擔債不履行的民事責任。對于債權人來說，不能直接向第三人請求履行債務，只能要求債務人承擔第三人不履行的違約責任。

從二者以上法律特征看債務的代為履行與債務轉移的區別是明顯的，但二者之間也存在一定的聯系，在對這兩條規定中“約定”與“同意”的理解上。當合同法第六十五條中的當事人理解為債權人與債務人之間的“約定”時，與合同法第八十四條的債權人同意不易區分。既然已經形成約定則債權人必定同意，即約定中也包括著債權人同意的意思。第八十四條規定的“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的”，在未經債權人同意的情況下將可能形成代為履行的情形。司法實踐中對是債務的代為履行還是債務轉移比較難以把握，尤其在當事人的約定中不使用“代為履行”、“債務轉移”的字眼，而約定為由某某承擔、負擔、償還、付款、給付等等時，更難以把握。

三、“第三人代為履行”和“債務轉移”的分析與認定

從當事人之間的約定是否明確具體分析。如果當事人之間的約定是明確的“代為履行”或“債務轉移”就應嚴格按照第六十五條和第八十四條的規定進行認定，不應在對當事人的意思進行解釋理解。如果債權人與債務人達成協議，由債權人持債務人向第三人出具的收據或向第三人行使權利，第三人也同意。這種情況債權人雖與第三人建立了關系，但是債權人未以自己的名義向第三人主張權利，而是以債務人的名義向第三人主張權利，債務人的證明其仍是合同當事人。第三人的給付責任雖向債權人直接履行，也同意向債權人履行，證明債務人仍是第三人履行合同的當事人，第三人未把債權人作為自己履行合同的當事人。債權人持有債務人的證明自己不是合同的當事人，只是與債務人之間的委托關系，并未與第三人之間形成新的債權債務之合同關系。若債務轉移，則債權人應以自己的名義直接向第三人主張權利，勿須以債務人的名義向第三人主張權利。這種給付方式的變化，并未體現當事人之間轉移債務的意思，只是履行給付方式的改變，原有合同關系仍然存在，各當事人之間仍應按原合同關系享有權利承擔義務。因此，這種持有債務人證明向第三人主張權利的行為應當認定為債務的代為履行，適用《合同法》第六十五條的規定。同時《合同法》第八十條的規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”債務人出具的證明為債權轉讓的憑證，實為債務人同意轉讓債務的憑證;債權人向第三人主張權利出具證明是一種通知形式，也表明債權人同意債務轉移給第三人;第三人的同意給付即為承擔債務，債務人已不應在承擔原債務。對當事人約定不明時，應從第三人與債權人、債務人之間債務關系的關聯度分析。由于債務轉移與第三人履行的法律后果不同，這類糾紛訴訟中三方當事人常常選擇有利于自己的訴訟主張，或主張債務轉移，或主張是代為履行。如何認定這類糾紛的性質，審判實踐中也有不同的意見，筆者認為應從債務的形成過程和債權人的意思表示分析。從債務的形成過程分析，如果債務人和債權人之間的約定與第三人之間無利害關系，僅僅是協助履行，不能無故免除債務人的合同責任而加重第三人的責任。當約定不明時，應認定第三人成為與債務人并存的合同當事人，第三人應與債務人共同承擔連帶責任。這樣可以減少債務人與第三人之間的糾紛訴累。從債權人的意思表示方面分析。由于債務的轉移必須經債權人的同意，所以當債權人與債務人的約定由第三人償還等不明時，如債權人與第三人均表示同意，則應認定為債務的轉移。如果債權人不同意債務的轉移則不應僅憑對字面含義的不同理解而作出不同的認定，應根據債權人未作出同意債務轉移的意思表示來分析認定。

結語

綜上所述，兩者之間存在明顯區別。在債務轉移的情況下，債務人、債權人將和第三人達成轉讓協議，也就是說，債務轉移時必須經債權人同意，否則不發生法律效力。但是在第三人代為履行的情況下，第三人單方表示代替債務人清償債務或者與債務人達成代替其清償債務的協議，但并沒有與債權人達成轉讓債務的協議，也就是說，即使第三人與債務人之間產生效力且不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。在債務轉移的情況下，第三人將加入原合同或完全代替債務人成為合同關系當事人，如果是合同債務的全部轉移，則第三人將完全代替債務人成為合同當事人，即使是債務部分轉移第三人也將加入合同關系成為合同當事人。但在第三人代為履行的情況下，第三人只是履行主體而非合同主體，第三人只能作為債務履行的輔助人而不能將其作為合同當事人對待。在債務轉移的情況下，由于第三人成為合同當事人，故而該債務的履行不符合約定或未完全履行的情況下，債權人可以要求第三人承擔履行或違約責任。但在第三人代為履行的情況下，由于第三人不是合同當事人，當出現債務的履行不符合約定或未完全履行的情況時，債權人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。