一、行政賠償先行處理程序的制度構造

我國《國家賠償法》第9條第2款規定：“賠償請求人應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和行政訴訟時一并提出。”《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》(1997年4月29日)第4條第2款規定：賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，須以賠償義務機關先行處理為前提。賠償請求人對賠償義務機關確定的賠償數額有異議或者賠償義務機關逾期不予賠償，賠償請求人有權向人民法院提起行政賠償訴訟。

這些條文確立了國家賠償中的先行處理(以下簡稱先行處理)，即在一般情況下，先行處理是指在行政賠償請求人向人民法院單獨提起行政賠償訴訟之前，由賠償義務機關對賠償問題依法進行處理，如果賠償義務機關的處理未解決爭端，則行政賠償請求人方可提起行政賠償訴訟的行政程序。先行處理使眾多的行政賠償案件能夠在行政程序中得到及時的解決，既體現了對行政機關行政行為的尊重，又迅速有效地保障了賠償請求人及時獲得賠償救濟的權利。與此同時，行政訴訟法以及相關司法解釋也從不同角度對先行處理作出了規定。[1]

這個界定使得先行處理具備以下幾個特點：第一，先行處理是在行政賠償請求人單獨提出行政賠償訴訟之前所適用的行政程序。行政訴訟、行政賠償訴訟盡管均歸人民法院行政庭進行審理，但二者卻是兩種在性質上和審判程序上存在較大差異的不同種類的訴訟，行政訴訟是審查被訴具體行政行為是否合法的制度，行政賠償訴訟制度是確認違法行政行為是否承擔賠償責任的訴訟制度。[2]國家賠償法要求的僅僅是行政賠償請求人單獨提出行政賠償訴訟之前必須先向行政賠償義務機關提出先行處理;如果行政賠償請求人在行政復議或者行政訴訟過程中一并提出行政賠償訴訟請求，直接對違法性問題以及賠償問題同時解決，就可以繞開行政賠償義務機關對賠償案件自行處理的前置程序，直接在行政復議和行政訴訟過程中一并解決具體行政行為的違法性問題以及賠償問題，因此也就談不上行政賠償處理程序的先行問題;第二，先行處理主要解決的是賠償問題，而不是具體行政行為的違法性問題。在國家賠償法實施后的相當長一段時間內，將先行處理稱為“行政先行處理程序”，筆者認為，這樣的稱謂需要加以澄清，否則會對正確理解“先行處理“形成一定障礙。根據國家賠償法以及相關司法解釋的規定，先行處理是在賠償請求人單獨提出行政賠償訴訟之前必須經過的程序;而行政賠償訴訟解決的僅僅是賠償問題，而不是行政行為的違法性問題。正如學者所言：行政復議以及行政訴訟是解決具體行政行為違法性的關鍵程序，而行政賠償訴訟程序以及先行處理是解決賠償數額的關鍵程序。也就是說，先行的僅僅是行政行為的違法性被確認之后的賠償程序，而不是違法性的行政先行處理，所以，將該程序稱為“先行處理”較“行政先行處理程序”更加妥當。正是基于這種原因，我國的行政賠償體制將違法行政行為的確認權分別賦予了不同的機關——行政復議機關、受訴人民法院、賠償義務機關或者其他依法享有法定監督權的機關。第三，先行處理是行政程序，而不是司法程序。這也是各國之所以選擇該程序作為前置程序的原因之一，不像司法程序那么嚴格、正式，可以基于行政權的運行采取較為寬松的解決方案，也正是基于行政程序的特點，先行處理可以采用和解等相對隨意性比較大的方式結案;第四，在賠償義務機關一并處理違法性及賠償問題時，行政程序區分為行政機關對于違法性的確認以及行政機關對賠償問題的確認。有學者認為：“按照國家賠償法第32條的規定，賠償請求人申請國家賠償應從行政行為被依法確認為違法開始。由于《國家賠償法》并未對確認程序限定期限，如果請求人申請賠償義務機關賠償[3]，義務機關對確認拖延不決，那么申請國家賠償的請求就無從開始，國家賠償的時效也就缺乏實際意義了。”[4]筆者認為，這里實際上涉及到對先行處理功能的理解上的差異，如前所述，先行處理僅僅解決行政賠償問題，而不解決違法性問題;即使在一并向賠償義務機關提出違法確認請求和賠償請求的案件中，也存在一個確認程序和賠償程序的區分，賠償義務機關先解決行政行為的違法性問題，然后解決賠償問題。[5]只不過由于具體行政行為的違法性確認機關和賠償確認機關的混同，容易讓人誤以為確認程序是先行處理的一個組成部分。在上述問題中，如果賠償義務機關對確認拖延不決，請求人可以通過行政復議或者行政訴訟途徑對具體行政行為的違法性問題加以解決。第五，先行處理能夠解決行政復議以及行政訴訟途徑無法解決的行政事實行為的違法性確定問題。(對于該問題，稍后詳述)二、先行處理的預定功能