《追訴標準》采取降低“起刑點”的模式給予馳名商標以特別保護，甚至將侵犯馳名商標的犯罪由“結果犯”變為“行為犯”。筆者以為，《追訴標準》所體現出來的給予馳名商標刑事特別保護的價值取向應予肯定，但此種立法模式值得探討。

首先，《追訴標準》所造成的實踐中的困惑，即模糊了針對馳名商標的一般侵權行為與犯罪行為之間的界限。馳名商標權屬于“私權”的范疇，在實踐中更多發生的是民事領域的一般侵權，通過民事侵權法律救濟即可解決，只有情節嚴重時，才可視為犯罪并給予刑事制裁。如果按《追訴標準》的規定，將侵犯馳名商標的犯罪由”結果犯”改為“行為犯”模式，那么民事侵權與刑事犯罪之間的界限就不好區分了，很可能會擴大馳名商標侵權的犯罪化，既不符合我國的現實國情，也違背現代刑法的謙抑性趨向。

其次，馳名商標基于其自然屬性，在“起刑點”上本來就有優勢。正如前所述及，由于馳名商標比普通商標具有更高的價值，使用馳名商標的商品或者服務的價格相對來講也比使用一般商標的商品或服務的價格要高，所以對馳名商標的侵犯更容易達到定罪的標;隹。這雖不能看作是對馳名商標的特殊保護，卻可說明馳名商標在起刑點上的“先天”優勢，無須再另作規定。

所以，《追訴標準》的立法模式實不可取，“兩高”的最新司法解釋—《法釋[2004)19號》實際上也否定了這種模式，無論是針對注冊馳名商標還是一般注冊商標的犯罪，都統一規定了起刑數額。但《法釋[2004119號》又有些“矯枉過正”，將《追訴標準》所體現出來的給予馳名商標刑事特別保護的價值取向也一起抹煞了，不能不說是一個缺憾。

(二)“力口重法定刑”的模式

此種模式是從“量刑”的角度來體現對馳名商標的刑事特別保護，即通過加重侵犯馳名商標犯罪的法定刑，來遏制相關犯罪活動。筆者以為，這種模式有其可取之處——既可以通過較重的法定刑增加對相關犯罪的震懾，又不會象上述模式造成一般侵權與犯罪之間界限的模糊。

但筆者以為，在現行立法框架下，此種模式也應作以修正。因為我國現行刑法對相關商標犯罪已經規定了最高7年的法定刑，相對而言已較為嚴厲，如果在此基礎上再加重法定刑，就可能違背“罪刑相適應”的原則。筆者建議，只需在現有法定刑基礎上作以補充規定即可，即將對馳名商標的侵犯作為“從重情節”規定在現有各罪狀項下，例如對“假冒注冊商標罪”的罪狀可以增加一項“假冒注冊馳名商標的，按照前款規定從重處罰”，其他相關罪狀亦同。

(三)“反淡化保護”模式

所謂“反淡化保護”模式，是指將淡化馳名商標、情節嚴重的行為，作為犯罪行為并給予刑事制裁。前已述及，當前國際及各國立法對馳名商標給予特殊保護的主要形式就是“反淡化保護”，并呈現出將其犯罪化并給予刑事救濟的趨勢。象英國商標法就將在非類似商品上使用馳名商標的行為認定為侵權行為，情節嚴重的，要追究刑事責任。而且從馳名商標超越商品或服務類別的特殊價值來看，也確有給予此種保護之必要。所以，筆者以為，應當在我國的刑事立法中引入對馳名商標的反淡化保護，并將其作為給予馳名商標刑事特別保護的主要形式。但基于此種保護的特殊性，防止不適當地擴張權利人的權利，保持利益平衡，應該嚴格此種保護的犯罪構成要件，特別是主觀要件和客觀要件，即主觀上必須出于故意，客觀上必須有行為人在不相同或不相類似商品上使用馳名商標的行為并給權利人造成實際損害，且

情節較為嚴重，達到法定的追訴標準。

(四)關于未注冊馳名商標的保護模式

我國現行立法對未注冊馳名商標不給予刑事保護。但是，英國商標法不區分馳名商標注冊與否均給予刑事特別保護，對未注冊馳名商標的保護甚至也及于非類似商品或服務。正如有學者所言，“無論是注冊商標還是未注冊商標的主體都是市場平等的經營者，它們代表的利益都是正當的，而且從某種意義上而言，未注冊商標所體現的利益更具有實質上的正當性]””所以，對未注冊馳名商標也應給予刑事特別保護。筆者以為，基于我國現行立法框架，應當給予未注冊馳名商標在相同或類似商品上的刑事保護，但不宜將其歸入”假冒注冊商標罪”項下，因為其畢竟是未注冊商標，為避免發生邏輯上的混亂，應當作單獨規定。

總之，基于馳名商標的特性和特殊價值，結合相關國際及各國立法的發展趨勢，應在我國立法中確立對馳名商標的刑事特別保護，至于具體的立法模式，還有待進一步地探討。