商品房包銷行為怎樣認定

對行為性質的正確認定是法律規范調整的前提。商品房包銷作為一種經營方式，對其行為的屬性在司法界認識不一，茲分述如下：

代理說。在房地產案中，一些房產商認為商品房包銷是一種排他的獨家代理的行為。按照民法學的一般原理，代理是代理人在代理權范圍內，以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。在商品房包銷中，開發商將商品房的全部或部分讓包銷商獨家代理銷售，在包銷中是以開發商的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由開發商對外負責。持代理說者認為，只不過包銷是一種獨家代理，只有包銷商享有商品房的代理銷售權。

買賣說。持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷商在從事商品房包銷的過程中，則不受開發商的名義及意愿限制而具有以下幾個特點：首先，包銷商對其所銷商品房的出售享有自由定價權。由包銷商商品房的實際狀況及市場行情自由定價，無需遵循開發商的意愿。其次，包銷商對其包銷商品房出售所得的溢價收入享有自由處分權。第三，開發商對包銷商的商品銷售行為不直接承擔民事法律責任。開發商只需對其與包銷商之間的包銷行為負責，而包銷商則應對其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔民事法律責任。從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義;其一，買賣合同是出賣人轉移財產所有權給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同;其二，買賣合同是出賣人轉移其財產權(包括財產所有權，但除財產所有權外還有其它各種財產權)給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉移一定實物的財產所有權的合同為“實物買賣”;第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權利買賣”。依買賣說的理論，?商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權利買賣”和實物買賣。

兩合行為說(又稱混合行為)。持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事代理行為。它是一種既同代理行為相似，又同買賣行為有聯系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發商與包銷商在合同中特別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發商與包銷商之間的代銷關系即行終止，同時發生以剩余房屋為交易標的買賣關系。其二，包銷行為是含有代理性質的行為。在包銷期限內，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發商的名義對外銷售，其以開發商代理人的身份聯系客戶。商品房的出售方是開發商，購買方是客戶，包銷商以開發商代理人的身份出現，客戶與開發商之間構成買賣關系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應按約定的價款全部買入的行為。依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容代理與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到代理制度與買賣制度的調整。

商品房包銷行為——一種新的民事法律行為，是隨著房地產市場的發展而產生的一個新的法律概念。筆者認為商品房包銷行為是一種形式上兼具代理行為和買賣行為特征的兩合行為，而實質上是一種特殊的附條件的買賣行為。

按照唯物辯證法的觀點，在分析一種事物的性質時，不僅要看到事物的表面現象，還要透過現象看本質。現對商品房包銷行為作如下分析：

(1)從形式上看，包銷合同的內容分為兩個階段，?第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發商的名義，自己作為代理人與買受人為民事行為，訂立預售合同或出售合同的雙方直接權利人是開發商與買受人。包銷商對內與開發商之間是包銷關系，是內部代理承包銷售包銷房。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。此時，包銷商與開發商之間是一種買賣關系。從以上兩個階段的表面現象來看，包銷行為是兼有代理行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。

(2)從實質上看，?包銷商與開發商訂立的包銷合同是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。包銷合同一旦生效，合同中的標的物包銷房的最終權利由包銷商處分，同時由包銷商承擔風險。在包銷期限內，形式上是包銷商以開發商的名義代理銷售給買受人，實質上包銷商是在為自己與買受人進行買賣。因為包銷合同中包銷價的確定實際上已完成了開發商與包銷商之間對包銷房的買賣，只不過限于包銷商并非開發商無直接售房的主體資格，同時由于包銷商不愿意通過轉賣商品房來增加買賣環節(兩次買賣)，也不愿先期投入全部買房資金，先買進再賣出。而是參與到一次買賣中，將開發商的銷售權通過包銷的形式得到轉讓，既減少買賣環節，又減少資金投入，而與開發商來分享商品房銷售利潤，獲取包銷價與銷售價之間的差價利益。

(3?)包銷商與開發商之間的包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。其特殊性就在于它同一般的買賣行為有所不同，它是間接買賣與直接買賣的結合，是代理行為和協助買賣行為的結合。具體有三種情況。第一，如在包銷期限內，包銷房全部售出，則包銷商與開發商之間的買賣關系因包銷代理行為的完成而一并完成，間接買賣則代替了直接買賣。第二，如在包銷期限內，包銷房全部未售出，則包銷商與開發商之間的買賣關系因包銷代理行為的不發生而直接完成，由包銷商直接買進全部包銷房。第三，如在包銷期限內包銷房部分售出，則售出部分的包銷房是通過包銷來間接完成包銷商與開發商之間的買賣關系;而剩余部分的包銷房則按包銷協議的約定，由包銷商從開發商手中直接完成買賣關系，雙方辦理包銷房的買賣手續。

以上知識就是小編對“商品房包銷行為怎樣認定”問題進行的解答，商品房包銷作為一種經營方式，對其行為的屬性在司法界認識是不一的，商品房的包銷實質上是一種特殊的附條件的買賣行為。讀者如果需要找律師咨詢法律方面的問題，歡迎到律霸網進行法律咨詢。

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