本文在闡述對死者肖像予以法律保護的必要性之基礎(chǔ)上，分析了現(xiàn)行法律因明確公序良俗原則和死者的肖像利益為保護死者肖像的法律基礎(chǔ)而取得的進展以及因?qū)λ勒咝は窭姹Ｗo權(quán)之客體、內(nèi)容規(guī)定不明確而存在的局限。進而在國內(nèi)外制度設(shè)計提供參考和借鑒的基礎(chǔ)上，構(gòu)想了一種由死者近親屬和人民檢察院享有死者精神性肖像利益維護權(quán)以及死者繼承人享有死者物質(zhì)性肖像利益維護權(quán)、死者肖像制作專有權(quán)和使用專用權(quán)的救濟機制。

關(guān)鍵詞：精神性肖像利益,物質(zhì)性肖像利益,死者肖像利益維護權(quán),死者肖像制作專有權(quán),死者肖像使用專用權(quán)

死者的肖像到底應(yīng)不應(yīng)該予以法律保護?保護的基礎(chǔ)是什么?又應(yīng)該如何保護?-這些曾經(jīng)是我國民事立法上的一個盲區(qū)。自1997年周海嬰先生以浙江省郵票局侵犯“魯迅肖像權(quán)”在全國范圍內(nèi)首次提起關(guān)于“死者肖像權(quán)”的訴訟，至2001年3月最高人民法院通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》對保護死者肖像作出相關(guān)規(guī)定，對這些難題的解答歷經(jīng)四年司法實踐的考驗和學(xué)術(shù)研究的爭論終于取得了一大進展，即無論是在實務(wù)上還是在學(xué)理上都已經(jīng)有了一個明確的結(jié)論：對死者肖像應(yīng)該予以法律保護。然而這項保護權(quán)的法律基礎(chǔ)和具體的權(quán)益救濟方案，卻仍舊難有定論。本文試圖在闡述對死者肖像予以法律保護的必要性之基礎(chǔ)上，分析現(xiàn)行法律在保護死者肖像制度中取得的進展和存在的局限，進而構(gòu)想一種全新的死者肖像利益救濟機制。

一、對死者肖像予以法律保護的必要性

1.公民肖像權(quán)客體的特殊性決定了死者肖像遭受侵害的可能性

肖像，作為肖像權(quán)的客體，具有通過某種藝術(shù)手段使得公民外貌形象脫離人身而再現(xiàn)于客觀物質(zhì)載體的特性，從而生成脫離肖像人的形式獨立性和人力可支配性。1因此，當(dāng)肖像權(quán)的權(quán)利主體死亡后，原先權(quán)利的客體，肖像卻依然存在，這就不可避免地存在著侵害死者肖像的可能。

2.死者肖像被侵害之訴訟的類型化對“有侵害就有救濟”正義理念的呼喚

縱觀中國人格權(quán)法這一開放體系的發(fā)展歷史，一種新的人格權(quán)形式的形成一般是首先在訴訟中出現(xiàn)某一新類型的權(quán)益，然后關(guān)于這種權(quán)益的訴訟日益增多并逐步實現(xiàn)類型化，最終為立法所承認。2在我國，與立法上對死者肖像利益保護的空白區(qū)形成鮮明反差的是司法實踐領(lǐng)域?qū)映霾桓F的類案。例如，周海嬰從1997年訴浙江省郵票局制作、發(fā)行“純金純銀郵票珍藏折”侵犯魯迅肖像權(quán)開始，又于1998年與北京市泉生集幣公司就未經(jīng)其同意而使用魯迅肖像制作水印臺座一案達成“調(diào)解協(xié)議”，至2000年再次與承制和銷售魯迅肖像金卡的紹興越王珠寶金行有限公司對簿公堂;又如1999年已逝的著名京劇表演藝術(shù)家蓋叫天肖像廣告案和2000年已逝的著名詩人郭小川名譽、肖像受侵害案等。名人世界里戰(zhàn)火紛飛，凡人社會也是糾紛不斷：如孫靜岐子女訴北京松堂醫(yī)院和公交廣告公司擅自在廣告中使用其母親生前照片案，又如浙江省仙居縣陳某6兄弟訴彩雕服務(wù)部擅用他們亡母的肖像作墓碑廣告案，再如哈爾濱一個業(yè)余攝影愛好者將抓拍的某老人生前肖像擅自用于司機防眩暈眼鏡廣告案等等。這些類型化訴訟的產(chǎn)生本身即說明了死者肖像被侵害事實的客觀存在，“有侵害就有救濟”的法律正義理念必然要求對死者肖像進行充分、有效的法律保護。

3.有助于自然人人格利益的全面保護和社會權(quán)利制衡結(jié)構(gòu)的完善

肖像權(quán)是公民的一項基本人格權(quán)，它和姓名權(quán)、名稱權(quán)一樣具有區(qū)分人格的標(biāo)表性功能。對死者肖像予以法律保護也就意味著對自然人的人身專有標(biāo)識予以延伸認可，這對維護死者的既存人格利益和培養(yǎng)生者的潛在人格意識具有同樣重要的意義。

“人格權(quán)制度要求個人尊重他人的人格尊嚴、人身自由，從而構(gòu)成了一種權(quán)利制衡結(jié)構(gòu)，為發(fā)展個人之間的和睦關(guān)系、協(xié)調(diào)個人利益之間及個人利益與社會利益的沖突提供了條件。”3從某種程度上說，自然人的死亡卻造成了社會權(quán)利制衡結(jié)構(gòu)中部分主體的缺失。倘若我們建構(gòu)起一個生者專門侵犯死者肖像借以復(fù)仇或盈利而又因法律的漏洞不受任何制裁的極端假設(shè)，則必將悖逆人格權(quán)制度喚發(fā)個體尊重他人人格的倫理根基和市民法所倡導(dǎo)的公序良俗、等價有償原則。

二、現(xiàn)行法律在保護死者肖像制度中取得的進展和存在的局限

1.我國現(xiàn)行立法對保護死者肖像存在的漏洞

我國現(xiàn)行的民事立法并沒有對死者肖像的使用和保護問題作出任何具體規(guī)定。在《民法通則》中，一方面，第九條規(guī)定的“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”顯然在立法現(xiàn)實的層面上否定了死者肖像權(quán)的存在;另一方面，第五條規(guī)定的“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”和第七條規(guī)定的“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”又曾經(jīng)在死者肖像訴訟的審判中被法院援用作為判決依據(jù)以支持原告的訴求。4公民的民事權(quán)益既包括權(quán)利又包括利益。民事主體死亡后，其法律權(quán)利顯然已不復(fù)存在，而其利益卻依然具有被侵害的可能。法律對死者的肖像利益具體該怎樣保護，應(yīng)該由誰依法享有保護之的權(quán)利，這種權(quán)利的基礎(chǔ)和內(nèi)容又是什么?民事立法對這些關(guān)鍵問題均保持了矜持的沉默。

2.我國現(xiàn)行司法在建構(gòu)死者肖像法律保護制度中的進展

針對立法領(lǐng)域?qū)θ松頇?quán)延伸法律保護的普遍真空現(xiàn)象，最高人民法院先是通過司法解釋確立了保護死者名譽的制度，接著又推而廣之，在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》中明確規(guī)定：自然人死亡后，他人以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽;其近親屬因該侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。至此，法律才正式授予死者近親屬保護死者肖像的請求權(quán)，這可謂司法努力取得的進展之一。

精神損害賠償司法解釋對推進死者肖像法律保護的第二個貢獻就是其第一條第二款關(guān)于“違反社會公共利益、違反社會公德、侵害他人隱私以及其他人格利益，受害人起訴到人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”的規(guī)定，“引入了德國民法中‘侵權(quán)法的體系構(gòu)成’的概念，發(fā)展了對權(quán)利以外的利益的法律保護機制”5，從而為死者近親屬享有保護死者肖像的權(quán)利提供了法律基礎(chǔ)。我國《民法通則》關(guān)于侵權(quán)法一般條款的規(guī)定實際上沿襲了法國法的模式，即認為只有法律明文規(guī)定的民事權(quán)利受到侵害才是侵權(quán)。因此如果一種利益沒有被明文規(guī)定為法律權(quán)利，它在民法通則中就沒有相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)，也就無法獲得侵權(quán)法的救濟。而德國的‘侵權(quán)法的體系構(gòu)成’則把侵權(quán)分為權(quán)利侵害類型、公序良俗違反類型和違反以保護他人為目的的法律類型三個層次，三者層層遞進，并依次由后者對前者構(gòu)成補充。司法解釋第一條第二款中賦予法官自由裁量權(quán)的“社會公共利益”、“社會公德”也即“公序良俗”原則和標(biāo)志著開放體系的“其他人格利益”概念都成為對權(quán)利以外的利益予以法律保護的基礎(chǔ)6，因此保護死者肖像的法律基礎(chǔ)其實就是公序良俗原則和死者的肖像利益。這樣我們就可以把保護死者肖像的權(quán)利稱為死者肖像利益保護權(quán)。

3.基于現(xiàn)行法律的死者肖像保護制度存在的局限

(1)、死者肖像利益保護權(quán)的客體不明確

通過上文對最高人民法院精神損害賠償司法解釋的分析，我們明確了保護死者肖像的法律基礎(chǔ)。那么死者的肖像利益與其生前的肖像權(quán)之間又是一種什么關(guān)系呢?持“人身權(quán)延伸保護”觀點的學(xué)者為此提供了一個合理的解釋：“當(dāng)民事主體還未誕生以及消滅以后，作為權(quán)利主體是不存在的，但由于其已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的。”7因此，要研究死者肖像利益保護權(quán)的客體，首先要分析死者生前享有的肖像權(quán)的客體。

公民肖像權(quán)的客體是公民在自己的肖像上所體現(xiàn)的利益，既包括精神利益，也包括物質(zhì)利益。法律保護公民的肖像權(quán)，最主要的就是保障公民的人格尊嚴，保護肖像權(quán)的基本利益-精神利益，賦予公民維護自己形象完整和禁止他人非法毀損、惡意玷污之的權(quán)利。但同時，由于公民肖像的美學(xué)價值在商品經(jīng)濟條件下可轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟價值，肖像權(quán)便不同于名譽權(quán)等評價型人格權(quán)而具有了由其精神利益所派生出的物質(zhì)利益。在法律上，對肖像權(quán)的這兩種利益都應(yīng)當(dāng)保護，不得有所偏廢。8那么，如果按照死者人身利益是對其生前人身利益延續(xù)的邏輯進行推理，則死者肖像利益保護權(quán)的客體亦是對其生前肖像權(quán)客體的延續(xù)，即也應(yīng)該既有精神利益又有物質(zhì)利益。

然而在保護公民肖像權(quán)的現(xiàn)實立法和司法實踐中，由于缺乏經(jīng)驗、認識不足和法律語言表述的不準(zhǔn)確，本意在于授權(quán)的《民法通則》第100條被廣泛地誤解為侵害肖像權(quán)的責(zé)任構(gòu)成，從而形成保護公民精神性肖像利益的真空。9巧合的是，不知是對現(xiàn)行法律偏頗保護公民物質(zhì)性肖像利益的矯枉過正或是為了預(yù)防人格權(quán)商品化傾向，還是與當(dāng)初立法保護公民肖像權(quán)時認識不充分的背景相雷同，最高人民法院的精神損害賠償司法解釋似乎僅僅涉及了對死者精神性肖像利益的保護，而對死者物質(zhì)性肖像利益的具體保護只字未提。這就模糊了死者肖像利益保護權(quán)的客體：

如果死者的肖像遭到行為人以“侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式”以外的方式施加的侵害，而死者的近親屬也并沒有因該侵權(quán)行為遭受任何精神痛苦，那么他們還能依法行使請求權(quán)得到有效救濟嗎?以1999年的蓋叫天肖像廣告案為例，讓