一、商業(yè)配套的土地性質(zhì)認定

(1)在住宅土地權(quán)證取得之前簽署的《國有土地出讓合同》中，對于商業(yè)配套的約定，有以下三種情形：

一種是采用老版的出讓合同范本(國土資源部、國家工商行政管理總局2000年和2006年發(fā)布的《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本和《國有土地使用權(quán)出讓合同補充協(xié)議》示范文本)，約定允許建造配套設施，但未明確配套的比例和范圍;

第二種情形是采用最新的《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》示范文本(GF-2008-2601)，對配套設施等規(guī)劃經(jīng)濟指標有明確的約定;

第三種情形，也是比較常見的，就是土地管理部門出讓的單一住宅用地，在開發(fā)的過程中，開發(fā)單位經(jīng)規(guī)劃建設部門批準，建造一定比例的商業(yè)配套，待辦理分割權(quán)證時，根據(jù)該商業(yè)配套的規(guī)劃要求，申請相應的產(chǎn)權(quán)證明。

第一種、第二種情形，根據(jù)《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》和《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》等法律法規(guī)規(guī)定，對于超出約定配套比例，或徹底改變用地性質(zhì)的，需要滿足兩個條件，

一是要取得出讓方和市、縣人民政府規(guī)劃部門的同意。土地使用權(quán)出讓中土地用途等出讓條件的確定，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，是由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規(guī)劃、建設、房產(chǎn)部門共同擬定方案，按照國務院規(guī)定，報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準的。它要考慮城市規(guī)劃、土地利用政策等多方面因素，它一經(jīng)確定便具有法律效力，而不能隨意變更。

二是按市場價補繳土地出讓金。在土地使用權(quán)人改變土地用途的申請被有關(guān)部門批準后，要按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補繳相應的土地使用權(quán)出讓金。

也就是說，對于擅自超規(guī)劃要求或改變土地用途的現(xiàn)象，一般是通過補辦出讓手續(xù)，補交出讓金，也就是通常所說的“補地價”的方式解決。

但是，這并不能解決：在約定范圍內(nèi)的土地性質(zhì)界定問題，也不能解決上述第三種情形所牽涉到的規(guī)劃認可但土地權(quán)屬歸類的問題。

(2)住宅區(qū)配套公共建筑(簡稱“配套公建”)，指開發(fā)商按照國家及地方有關(guān)規(guī)定在住宅區(qū)土地范圍內(nèi)與商品住宅配套修建的各種公用建筑，一般包括教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、商業(yè)服務、金融郵電、社區(qū)服務、市政公用、行政管理及其他八類公用建筑，但各住宅區(qū)具體配建項目因住宅區(qū)情況的不同會有所區(qū)別。

配套公建的修建，為業(yè)主居住提供了各項便利條件，提升了樓盤的吸引力，是業(yè)主與開發(fā)商關(guān)注的一個焦點。隨著配套公建的修建，其產(chǎn)權(quán)歸屬問題也隨之產(chǎn)生。由于此問題關(guān)系到開發(fā)商與全體業(yè)主雙方的重大利益，現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定又非常零散、模糊，導致適用法律疑難，開發(fā)商與業(yè)主往往各執(zhí)一詞，爭議由此產(chǎn)生。

我們在此無意于深入探討配套公建的產(chǎn)權(quán)歸屬，一般而言：國有土地使用權(quán)出讓合同、商品房買賣合同有具體約定的，按約定執(zhí)行。國有土地使用權(quán)出讓合同對于開發(fā)商及業(yè)主均具備法律約束力。如果出讓合同約定受讓人應配套修建某些配套公建并明確其產(chǎn)權(quán)歸屬的，或商品房買賣合同約定了某些配套公建的產(chǎn)權(quán)歸屬的，則按約定執(zhí)行。如果商品房買賣合同約定某些配套公建被列入公用建筑面積分攤范圍，則其產(chǎn)權(quán)歸全體業(yè)主。上述情形外，屬于商品住宅從屬物的，其產(chǎn)權(quán)隨商品住宅產(chǎn)權(quán)一并轉(zhuǎn)移于全體業(yè)主。配套公建的產(chǎn)權(quán)原則上歸開發(fā)商。

(3)因此，開發(fā)商在銷售中所涉及的配套商業(yè)設施，規(guī)劃部門在審批中注明該項目為配套商業(yè)設施，國土房管部門根據(jù)規(guī)劃局明確兼容配套面積及建設部門綜合驗收的結(jié)果，可以做以下處理：屬出讓住宅土地，按已批準的用地功能發(fā)“配套商業(yè)”功能證，土地使用年限仍按批準的使用年限不變;若為搭建臨時商業(yè)設施(臨時建筑)，須到國土部門辦理臨時用地手續(xù)，再到規(guī)劃部門辦理報建手續(xù)。

綜上所述，住宅項目開發(fā)中涉及到的商業(yè)配套用地，有三種解決途徑：

一是對未按規(guī)劃要求建造的，通過“補地價”，改變原有土地性質(zhì)加以合法化;

二是在規(guī)劃允許范圍內(nèi)的商業(yè)配套，其土地仍然按照原批準的住宅土地性質(zhì)和出讓年限進行登記，并輔以“配套商業(yè)”功能證;

三是臨時商業(yè)設施的土地，通過交納年租金、臨時用地費的形式，辦理《臨時用地使用證》。

二、對開發(fā)商銷售住宅項目商業(yè)配套及其權(quán)屬登記時的幾點法律建議

在“補地價”時的補辦出讓手續(xù)時，需要根據(jù)情況“爭取”合適的土地用途

2001年8月21日國土資發(fā)[2001]255號《全國土地分類(試行)》，對于商業(yè)類土地，有兩種分類方式，一種是“商服用地”(商業(yè)用地、金融保險用地、餐飲旅館業(yè)用地、其他商服用地);但還有一種用地性質(zhì)是住宅用地中的“城鎮(zhèn)混合住宅用地”(指城鎮(zhèn)居民以居住為主的住宅與工業(yè)或商業(yè)等混合用地)。

應該說，這種分類方式非常混亂，是法律設置上的一個漏洞，實務中我們意識到，商服用地的地價基礎很高，此類性質(zhì)土地的建筑物，其銷售價格相對也高，在涉及拆遷、轉(zhuǎn)讓時不會有很大的價格風險。而城鎮(zhèn)混合住宅用地，屬住宅用地范疇，法定最高使用年限為70年，但是其土地價格一般是介于單一住宅土地和商服土地價格之間，偏向于住宅價格，應此較低，而且在涉及轉(zhuǎn)讓、拆遷時，在轉(zhuǎn)讓底價和拆遷補償價的談判上，不存在優(yōu)勢。

因此，開發(fā)企業(yè)需要根據(jù)市場狀況、項目的住宅商業(yè)比例、銷售現(xiàn)狀，對通過補辦出讓手續(xù)獲取的商業(yè)配套土地靈活處理。實際中，有些操作高明的出讓手續(xù)，通過性質(zhì)的把握，能夠達到：補繳很少一筆費用或不交費用而實現(xiàn)用途改變的目的。

為什么說要“爭取”呢?原因有二,一是現(xiàn)行法律對此類情況無明確規(guī)范依據(jù)，行政管理部門處理的依據(jù)性不強，一般會比較尊重原受讓人的意見;二是在房地產(chǎn)市場發(fā)展的今天，政府的管理目的以規(guī)范為主，處理處罰為輔，對于合理的申請和要求，在尊重現(xiàn)實的基礎上，也會予以考慮。

合理利用行政部門在規(guī)劃管理和土地資源管理方面的政策銜接空間

國家的規(guī)劃管理和土地資源管理權(quán)一般分屬不同部門，土地部門在住宅用地配套商業(yè)上的權(quán)力空間，被規(guī)劃部門先行確認。也就出現(xiàn)了：規(guī)劃部門已經(jīng)批準，土地部門事后追究的現(xiàn)狀。但實際上，對于規(guī)劃部門已經(jīng)認可的行政決定，國土部門一般也就是在手續(xù)上完備一下，這種政策的銜接空間，可以作為開發(fā)企業(yè)申請商業(yè)配套權(quán)屬登記時的主要依據(jù)。如果在這個過程中需要律師的幫助，歡迎致電律霸網(wǎng)。