參加會議的河南鶴壁市中級人民法院副院長侯*生成了大家關(guān)注的熱點(diǎn)。2001年3月15日，鶴壁市一名消費(fèi)者購買了當(dāng)?shù)厝A僑建筑安裝公司的一套住房，消費(fèi)者入住后不久，發(fā)現(xiàn)房子多處斷裂，隨后，消費(fèi)者又獲悉，這套住房是開發(fā)商在1999年底未經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)擅自建設(shè)的，市建委已經(jīng)下發(fā)了拆除令，法院正在強(qiáng)制執(zhí)行，而且整棟樓房的房產(chǎn)證又被抵押給了銀行。消費(fèi)者此前對這些毫不知情。2001年11月8日，消費(fèi)者以欺詐銷售商品房為由將這家公司告上法庭，要求依據(jù)“消法”雙倍賠償。 2002年2月，鶴壁市山城區(qū)人民法院一審判決認(rèn)定這家公司對消費(fèi)者構(gòu)成欺詐行為，判決消費(fèi)者獲得雙倍賠償，即這家公司退還消費(fèi)者54800元之后，再另外賠償消費(fèi)者同等數(shù)額的款額。2002年5月29日，鶴壁市中級人民法院二審維持一審判決，這是終審判決。這家公司不服終審判決，提起申訴。2002年12月12日，法院駁回這家公司的申訴，維持終審判決。據(jù)該案二審合議庭的審判長張*慶介紹，該案現(xiàn)已進(jìn)入執(zhí)行程序，法院已經(jīng)查封該公司部分樓盤，準(zhǔn)備拍賣。他認(rèn)為這個簡單的案例之所以引起了這么大的轟動是因?yàn)樵诋?dāng)前雙倍索賠成功的案例還比較少。雙倍索賠難在哪？當(dāng)消費(fèi)者遭遇商品房市場反欺詐時，開發(fā)商的第一個擋箭牌就是商品，第二個擋箭牌就是欺詐。全國人大法工委巡視員何-山、國家工商行政管理總局消保局副局長劉*平、中國人民大學(xué)教授葉-林、多位資深法官、律師等都一致認(rèn)為商品房是否屬于商品的問題，是否由消法調(diào)整這不應(yīng)該成為一個問題，從法律角度講毫無疑問商品房應(yīng)該是商品。問題的核心：如何認(rèn)定欺詐中國法學(xué)會宋*濤副會長：我認(rèn)為欺詐如何認(rèn)定是問題的核心。欺詐從整體來說，決定問題的本質(zhì)是整體的不是局部的，不是一個房子的瑕疵、不僅僅是缺斤短兩的問題，也不僅僅是廣告宣傳的誤導(dǎo)，而是主觀上要欺騙消費(fèi)者。比如一房多賣是欺詐的主要形式之一，而且這個房屋本來是在抵押、擔(dān)保中，都要貼封條了，我還賣給你，這也是一個欺詐，是主觀的故意。關(guān)于規(guī)劃和虛假宣傳的問題，政府和開發(fā)商是綁在一起的，政府管不好造成一些問題在反欺詐的時候解決起來有難度。而且不能夠以過去非市場經(jīng)濟(jì)的眼光來看這些問題，所以從立法方面，司法方面包括我們法學(xué)理論研究方面，包括政府和開發(fā)商，其中每個消費(fèi)者都必須轉(zhuǎn)變一個觀念，就是改變市場經(jīng)濟(jì)的管理問題，必須進(jìn)入市場。劉*平：在欺詐問題的認(rèn)定上要具體分析，有幾個要件，必須達(dá)到才符合欺詐行為。消法對欺詐的行為有規(guī)定，但對其構(gòu)成要件沒有明確的規(guī)定，只是在最高人民法院的司法解釋中有一個規(guī)定，該規(guī)定強(qiáng)調(diào)了三條即經(jīng)營者隱瞞了真實(shí)的事實(shí)或者做了一個虛假的表示。這種隱瞞和虛假表示是故意的，客觀上實(shí)施了行為。這種虛假的表示或者隱瞞真實(shí)事實(shí)的行為引起了消費(fèi)者的誤解。但我覺得在認(rèn)定上還應(yīng)該有一條，就是消費(fèi)者由于誤導(dǎo)產(chǎn)生了消費(fèi)行為，我覺得這是非常重要的一點(diǎn)。另外虛假的宣傳與欺詐消費(fèi)者的行為，如果沒有導(dǎo)致消費(fèi)者受到欺詐的后果，也只是一個虛假宣傳，并非構(gòu)成欺詐消費(fèi)者的行為。另外需要注意的是欺詐消費(fèi)者行為的認(rèn)定方面，沒有強(qiáng)調(diào)方式這很重要，這樣就排除了廣告的要約或者必須寫在合同中。不應(yīng)用方式否定對消費(fèi)者的欺詐行為。虛假廣告說“五分鐘就到，十分鐘就到”這個不能作為欺詐。因?yàn)橄M(fèi)者在買房之前肯定要看房，實(shí)際花多少時間，有一個基本的判斷。這構(gòu)不成誤導(dǎo)、欺騙，頂多是**宣傳。但是如果廣告中說市政已通到這兒，有水有氣，我沖著你這兒來，但過來一看市政設(shè)施還沒有過來，那肯定是欺詐。在同一種欺詐中可能引起兩方面的問題，既有欺詐又有違約的問題。比如現(xiàn)在房地產(chǎn)最普遍的縮水問題。縮多少就認(rèn)定欺詐多少。比如我告訴你這個房子20平米，而實(shí)際上是15平米，那就是欺騙消費(fèi)者，而且施工過程中是可以做出來的。如果按5平米賠償，對消費(fèi)者是不公平的。因?yàn)槲壹揖瓦m合20平米的房子，你少了5平米就是不方便。在欺詐過程中還有一個違約的問題，你賣給我的起碼是一個瑕疵商品。我想強(qiáng)調(diào)，在欺詐雙倍賠償?shù)耐瑫r，要給消費(fèi)者一個宣傳，就是民事賠償?shù)倪x擇，愿意退貨可以退貨，不能硬塞給我15平米的房子，這對消費(fèi)者是不公平的。葉-林：今天我們在認(rèn)定欺詐時，隨著商業(yè)的進(jìn)展，隨著交易的復(fù)雜化，隨著證據(jù)形態(tài)的多樣化，我們應(yīng)該改一個觀念，即我們在商業(yè)領(lǐng)域中所說的欺詐應(yīng)該是一種帶有比較濃的客觀屬性的欺詐。也就是說，當(dāng)你實(shí)施了某一種行為，這種行為足以揭示出你在內(nèi)心是故意隱瞞事實(shí)真相，無論你怎樣辯駁，就一般場合而言，這就構(gòu)成欺詐。比較典型的情況是商品房有一個基本的可銷售性，只有這樣才能作為商品市場。如果你賣給消費(fèi)者房子時說對不起這個房子沒有開工證、許可證、銷售證、土地使用權(quán)證，這只有一個結(jié)論，我們不用從合法或非法的角度看，這種房子跟軍火一樣是不可以流通的。我倒傾向于這樣一種類型化的判斷，即凡是屬于建筑的手續(xù)不完善，或者是干脆沒有申請這個東西，那么這種情況下，直接認(rèn)定欺詐。除非開發(fā)商能舉出確切的理由，說明他依照法律是應(yīng)該可以拿到的，這樣不構(gòu)成欺詐，否則就是欺詐。第二類可能是一物二賣的情形。這要個案分析，傳統(tǒng)的民法理論中，商品房的轉(zhuǎn)讓是一個不動產(chǎn)的移動方式，我同時簽了AB兩個合同，比如先簽了A又簽了B，然后把房子交給了B，這是欺詐還是違約？如果是欺詐就不能按違約去做，如果是違約就不能按欺詐去做，這兩條路涇渭分明。如果先買者沒有拿到房子，后買者拿到了房子，這要從主觀上判定，就是說你為什么把房子賣給B，而不賣給A？是為騙A的錢嗎？如果答案是肯定的，那么可以判定是欺詐。如果是因?yàn)榭陀^情況造成的，肯定是違約。不能籠統(tǒng)地說一物二賣就要適用四十九條。這是沒有道理的，而且在實(shí)踐中也行不通。雙倍賠償金額過大，開發(fā)商難以承受？有人認(rèn)為商品房價值比較高，雙倍賠償開發(fā)商難以承受。這句話的潛臺詞是如果把商品房當(dāng)做商品看，房地產(chǎn)開發(fā)商就活不了了。劉*平：在司法的時候就不要考慮國家立法的平衡問題了。但這里還有一個更主要的，一個行業(yè)即使因?yàn)榕袥Q垮臺了也在于行業(yè)本身的問題。你騙人當(dāng)然得垮臺了。咱們立法的目的就是為了避免或減少欺詐行為。而且要牢牢把握立法本意，雙倍賠償就是懲罰性質(zhì)，對商品房買賣中的欺詐，就應(yīng)該受到嚴(yán)厲的懲罰。在判決的時候，要定性，在執(zhí)行方面還要本著有利于消費(fèi)者的原則。比如欺詐者就是傾家蕩產(chǎn)了，能賠多少就賠多少，只要消費(fèi)者可以接受，但在原則上要把握。消法的特殊性在于大家都知道消費(fèi)者是弱者，盡管民事法律地位是平等的，但實(shí)際上是不平等的。一個個人很難跟一個公司講理，所以有一個消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，這本身就體現(xiàn)了向消費(fèi)者傾斜的國家的立法態(tài)度。所以在執(zhí)法的時候，要體現(xiàn)立法的本意，要傾向消費(fèi)者。葉-林：立法者和司法者的觀點(diǎn)是不一樣的。如果由于消法的實(shí)施，消費(fèi)者權(quán)益得到保護(hù)而葬送了一個行業(yè)，這不是由司法者即我們所說法官要考慮的問題，這是立法者考慮的問題。我們在立法、修訂的過程中，立法者應(yīng)該考慮消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)跟行業(yè)發(fā)展的關(guān)系，這是立法者要考慮的問題。司法者一方面要超然，一方面要結(jié)合具體的案件和事件是否是消法中規(guī)定符合四十九條的情況，不要考慮地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果一個法官考慮過多的國家利益，其結(jié)果是枉法裁判。一個法官如果說要考慮國家利益，另外一個法官就可以考慮地方利益，再一個法官就可以考慮行業(yè)利益，再一個法官就會考慮其他的利益，于是我們看到同一案件出現(xiàn)了若干種不同的判決，就是法官打出一個保護(hù)各方面的利益的牌。你是一個具體案件的法官，你怎么能保護(hù)國家利益和產(chǎn)業(yè)呢？消法出臺本身就是充分平衡了各個行業(yè)利益的體現(xiàn)。現(xiàn)在你法官要保護(hù)行業(yè)利益，喪失的是一個法律的根本和法律本身的真實(shí)意思，而實(shí)現(xiàn)了一個個人目標(biāo)或地方目標(biāo)或局部利益。所以從這點(diǎn)講，即使對這個產(chǎn)業(yè)可能存在一些影響，而不能由于個別法官的判決，就說商品房不應(yīng)作為商品。記者了解到2002年中國消費(fèi)者協(xié)會處理的房屋投訴是40685件，比2001年上升了62％，而且按照今年的情況，增幅還在攀升。房屋不是一個簡單的商品，一旦出問題給消費(fèi)者造成的侵害更嚴(yán)重。而商品房在欺詐過程中涉及到各種專業(yè)，比如測量、房屋建筑還有相關(guān)的法律法規(guī)，消費(fèi)者為維護(hù)自己的權(quán)益所付出的維權(quán)成本特別高。房地產(chǎn)市場在拉動我國經(jīng)濟(jì)增長起到重要作用，建立一個誠信市場勢在必行。