（一）

材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。同年5月，丁公司債權到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權低價轉讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。

請回答第86-91題。

86.根據材料①，關于甲公司、乙公司與銀行的法律關系，下列表述正確的是（）。

A.甲公司欠乙公司2000萬元債務沒有消滅

B.甲公司抵押建設用地使用權的行為屬于無權處分

C.銀行因善意取得而享有抵押權

D.甲公司用建設用地使用權抵償債務的行為屬于代為清償

【答案】A

【解析】本題考核代物清償、代為清償、抵押權的設立。

選項A正確。本案中，甲公司以建設用地使用權抵債必須將建設用地使用權過戶給乙公司才導致債的消滅，沒有辦理過戶登記，就沒有清償成功。因此，甲公司欠乙公司的債務仍然存在。

選項B、C錯誤。甲公司將自己享有權利的建設用地使用權抵押給不知情的銀行，而且辦理了抵押登記，甲公司是有權處分，而非無權處分。因此，銀行是依據甲公司的合法處分行為獲得的抵押權，并非依據善意取得制度取得抵押權。

選項D錯誤。代物清償是指債務人以他種給付代替其所負擔的給付，從而使債消滅的方式；代為清償是指在法律沒有規定或者當事人之間也沒有約定清償可以由第三人進行時，當事人以外的第三人向權利人所為的債務履行行為。本案中甲以建設用地使用權抵債是一種代物清償而非代為清償。

87.根據材料②，如丁公司主張債權，下列表述正確的是（）。

A.丁公司有權向張某主張

B.丁公司有權向李某主張

C.丁公司有權向甲公司主張

D.丁公司有權向丙公司主張

【答案】AD

【解析】本題考核債務承擔、保證。

選項A正確。《擔保法》第19條規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。協議中對張某提供的保證方式未作約定，應當認定為連帶責任保證。《擔保法》第18條第2款規定，連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。據此可知，當丁公司債權到期時，其既可以找債務人承擔責任，也可以直接找連帶保證人張某承擔保證責任。

選項B錯誤。《物權法》第175條規定，第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。本案中，債務轉讓時，曾為該5000萬元債務提供房產抵押擔保的李某并不知情，因此，李某不再承擔擔保責任。

選項C錯誤，選項D正確。甲公司已將全部債務轉讓給丙公司，且經過了丁公司的同意，轉讓之后，甲公司不再是債務人，丙公司才是債務人。

88.關于《協議二》中張某的保證期間和保證債務訴訟時效，下列表述正確的是（）。

A.保證期間為2012年5月起6個月

B.保證期間為2012年5月起2年

C.保證債務訴訟時效從2012年5月起算

D.保證債務訴訟時效從2012年11月起算

【答案】A

【解析】本題考核保證期間與保證訴訟時效。

選項A正確，選項B錯誤。《擔保法》第26條第1款規定，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。據此可知，張某提供保證的保證期間自2012年5月份丁公司的債權到期開始計算，期限為6個月。

選項C、D錯誤。《擔保法解釋》第34條第2款規定，連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

(2012年)

（一）

甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉讓給戊公司。之后，乙公司為現金周轉將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產由小王保管，沒有進行遺產分割。在此期間，小王將挖掘機出賣給方某，沒有征得大王的同意。

請回答第86-91題。

86.關于乙公司與丙公司、丁公司簽訂挖掘機買賣合同的效力，下列表述錯誤的是（）。

A.乙公司可以主張其與丙公司的買賣合同無效

B.丙公司可以主張其與乙公司的買賣合同無效

C.乙公司可以主張其與丁公司的買賣合同無效

D.丁公司可以主張其與乙公司的買賣合同無效

【答案】ABCD

【考點】買賣合同的效力

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《買賣合同糾紛解釋》，下同）第三條第一款規定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。即因無權處分訂立的買賣合同，若無其他效力瑕疵（如行為能力、意思表示真實等瑕疵），該買賣合同有效。無權處分不影響買賣合同的效力。據此可知，乙公司和丙公司之間的挖掘機買賣合同以及乙公司和丁公司之間的挖掘機買賣合同均有效。

87.在乙公司將6萬元租金債務轉讓給戊公司之前，關于丙公司和丁公司的擔保責任，甲公司下列做法正確的是（）。

A.可以要求丙公司承擔保證責任

B.可以要求丁公司承擔抵押擔保責任

C.須先要求丙公司承擔保證責任，后要求丁公司承擔抵押擔保責任

D.須先要求丁公司承擔抵押擔保責任，后要求丙公司承擔保證責任

【答案】AB

【考點】混合擔保

《物權法》第一百七十六條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。據此可知，債權人甲公司可以要求丙公司承擔保證責任，也可以要求丁公司承擔抵押擔保責任，沒有先后順序的限制。

88.在乙公司將6萬元租金債務轉讓給戊公司之后，關于丙公司和丁公司的擔保責任，下列表述正確的是（）。

A.丙公司僅需對乙公司剩余租金債務承擔擔保責任

B.丁公司僅需對乙公司剩余租金債務承擔擔保責任

C.丙公司仍應承擔全部擔保責任

D.丁公司仍應承擔全部擔保責任

【答案】AB

【考點】債務轉讓與擔保責任的承擔

【解析】《物權法》第一百七十五條規定，第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。《擔保法》第二十三條規定，保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。本案中，乙公司將6萬元租金債務轉讓給戊公司時，僅取得了保證人丙公司與抵押人丁公司的口頭同意，未取得其書面同意，所以，對于轉讓給戊公司的6萬元債務，丙公司、丁公司不再承擔擔保責任。

89.甲公司與王某簽訂買賣合同之后，王某死亡之前，關于挖掘機所有權人，下列選項正確的是（）。

A.甲公司B.丙公司

C.丁公司

D.王某

【答案】D

【考點】指示交付

【解析】《物權法》第二十六條規定，動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。本案中，甲公司是挖掘機的所有權人，甲公司將該挖掘機出賣給王某，且與王某約定讓與甲公司對乙公司的返還請求權以代現實交付，并通知了乙公司。因此，甲公司與王某已經以指示交付的方式完成了交付，王某已經取得了挖掘機的所有權。

90.王某死后，關于甲公司與王某的買賣合同，下列表述錯誤的是（）。

A.甲公司有權解除該買賣合同

B.大王和小王有權解除該買賣合同

C.大王和小王對該買賣合同原王某承擔的債務負連帶責任

D.大王和小王對該買賣合同原王某承擔的債務按其繼承份額負按份責任

【答案】ABD

【考點】概括繼承

【解析】選項A、B說法錯誤。《繼承法》第三十三條第一款規定，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。由據此可知，被繼承人訂立合同后死亡的，被繼承人訂立的合同由其繼承人法定承受。同時，這里沒有法定解除權產生的情形。

選項C說法正確，選項D說法錯誤。在繼承開始以后，遺產分割以前，兩個以上的繼承人對之享有繼承權的遺產屬于共同共有。《物權法》第一百零二條規定，因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償。據此可知，大王和小王對該買賣合同原王某承擔的債務負連帶責任，而不是按份責任。

91.關于小王將挖掘機賣給方某的行為，下列表述正確的是（）。

A.小王尚未取得對挖掘機的占有，不得將其出賣給方某

B.小王出賣挖掘機應當取得大王的同意

C.大王對小王出賣挖掘機的行為可以追認

D.小王是王某遺囑的執行人，出賣挖掘機不需要大王的同意

【答案】BC

【考點】共有物的處分

【解析】選項A錯誤。在繼承開始以后，遺產分割以前，兩個以上的繼承人對之享有繼承權的遺產屬于共同共有。據此可知，小王對挖掘機享有所有權，有權將其賣給方某。

選項B、C正確，選項D說法錯誤。《物權法》第九十七條規定，處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。據此可知，小王出賣挖掘機應當取得大王的同意，而小王在沒有征得大王的同意的情況下將挖掘機進行出賣的行為屬于無權處分，大王對小王的行為可以予以追認。

（2011年）

（一）

甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內應向乙支付價款120萬元。

張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權。”李某為這筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現抵押權，同時要求李某承擔保證責任。

張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續。

丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優惠，方某以其名義在與戊公司相關的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。請回答第86—91題。

86.關于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是（）。（2011年卷三不定項第86題）

A.效力待定

B.為甲公司設定義務的約定無效

C.有效

D.無效

【答案】C

【考點】合同的效力

【解析】《合同法》第五十一條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。本題中，甲公司將藥材交付給乙公司之前，乙公司對藥材不享有所有權，此時其與丙公司簽訂的買賣合同效力待定。乙、丙公司簽訂買賣合同后甲公司依照約定將藥材交付給了丙公司，說明甲公司對乙、丙之間的買賣合同進行了追認。因此，該合同為有效合同。

87.關于乙公司要求擔保人承擔責任，下列表述正確的是（）。（2011年卷三不定項第87題）

A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟

B.李某對乙公司享有先訴抗辯權

C.乙公司應先向張某主張實現抵押權

D.乙公司可以選擇向張某主張實現抵押權或者向李某主張保證責任

【答案】BD

【考點】抵押權、保證

【解析】選項A錯誤。《民訴意見》第五十三條規定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。

選項B正確。《擔保法》第十七條規定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。據此可知，李某為一般保證人，其享有先訴抗辯權。

選項C錯誤，選項D正確。《物權法》第一百七十六條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

88.在劉某辦理出資手續后，關于汽車所有權人，下列選項正確的是（）。（2011年卷三不定項第88題）

A.乙公司

B.張某

C.劉某

D.丁公司

【答案】D

【考點】所有權的取得

【解析】《公司法》第二十八條第一款規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。據此可知，劉某辦理出資手續后，該汽車的所有權轉移給了丁公司。

89.關于對趙某的損害應承擔侵權責任的主體，下列選項正確的是（）。（2011年卷三不定項第89題）

A.方某

B.錢某和劉某

C.丁公司

D.摩托車主

【答案】D

【考點】緊急避險

【解析】《民法通則》第一百二十九條規定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。本題中，方某是為了躲避一輛逆行的摩托車，才將行人趙某撞傷的，構成緊急避險，責任應由引起險情發生的摩托車主承擔。

90.關于汽車維修合同，下列表述正確的是（）。（2011年卷三不定項第90題）

A.方某構成無因管理

B.方某構成無權代理

C.方某構成無權處分

D.方某構成表見代理

【答案】AB

【考點】無因管理、無權代理

【解析】選項A正確。《民法通則》第九十三條規定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。本題中，方某不是汽車的所有人，對汽車的損害也無過錯，不承擔賠償責任，其沒有法定或約定的義務，即沒有為丁公司維修汽車的義務，其主動為丁公司維修汽車的行為構成無因管理。

選項B正確，選項C錯誤。《合同法》第四十八條第一款規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。本題中，方某在沒有取得丁公司授權的情況下，其自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司進行維修的行為構成無權代理，而非無權處分。

選項D錯誤。《合同法》第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。本題中，方某以丁公司的名義與戊公司簽訂維修合同，構成無權代理，但是題干中并沒有給出戊公司有理由相信方某有代理權的信息，因此，不構成表見代理。

91.關于座墊費和維修費，下列表述正確的是（）。（2011年卷三不定項第91題）

A.方某應向庚公司支付座墊費

B.丁公司應向庚公司支付座墊費

C.丁公司應向戊公司支付維修費

D.戊公司有權將汽車留置

【答案】AC

【考點】合同的相對性、無因管理、無權代理、留置權

【解析】選項A正確，選項B錯誤。方某以其名義與庚公司簽訂的座墊買賣合同，根據合同的相對性原則，應由方某向庚公司支付購買座墊的費用。

選項C正確。無論從無因管理的角度分析還是從無權代理的角度分析，維修費都應由丁公司向戊公司支付。從無因管理的角度分析，丁公司應支付方某為其支付的必要費用，包括維修費。從無權代理的角度分析，事后丁公司已經對方某的代理行為進行了追認，承認由其支付維修費，只是要求寬限一周時間。

選項D錯誤。《擔保法》第八十二條規定，本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。據此可知，債權人占有債務人的財產，是留置權成立及存續的前提條件。因此，債權人沒有占有債務人的財產，則無留置權可言，債權人喪失對債務人財產的占有，則留置權歸于消滅。本題中，方某已經將汽車取走交給丁公司投入運營了，戊公司已經不再占有汽車，則無法對汽車行使留置權。

（2010年）

（一）

甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1000部，每部單價1000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應向對方支付合同總價款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉售給丙公司，每部單價1100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回答91—93題。（2010年卷三不定項第91-93題）

91.關于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是（）。

A.請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元

B.請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元

C.請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元

D.請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元

【答案】D

【考點】定金、違約金

【解析】選項A、C錯誤。《擔保法》第91條規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.本題中，合同總價款是100萬，100×20%=20萬，即乙公司支付的30萬定金中只有20萬部分是有效的，甲公司違約適用定金罰則時，只能要求甲公司雙倍返還40萬，不能要求甲公司雙倍返還60萬。

選項B錯誤，選項D正確。《合同法》第116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。據此可知，定金罰則與違約金不能同時適用，只能選擇其一適用。

92.關于甲公司違約時繼續履行債務，下列表述錯誤的是（）。

A.乙公司在請求甲公司支付違約金以后，就不能請求其繼續履行債務

B.乙公司在請求甲公司支付違約金的同時，還可請求其繼續履行債務

C.乙公司在請求甲公司繼續履行債務以后，就不能請求其支付違約金

D.乙公司可選擇請求甲公司支付違約金，或請求其繼續履行債務

【答案】AC

【考點】違約金、繼續履行

【解析】《合同法》第114條第3款規定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。據此可知，違約金與繼續履行不沖突，兩種責任方式可同時并用，當然非違約方也有權利選擇適用。

93.關于甲、乙、丙公司間違約責任的承擔，下列表述正確的是（）。

A.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司有權請求甲公司向自己承擔違約責任

B.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司無權請求甲公司向自己承擔違約責任

C.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任

D.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無權請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任

【答案】BC

【考點】合同的相對性

【解析】《合同法》第121條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。基于合同相對性原理，本題中甲乙之間存在買賣合同關系，乙丙之間存在買賣合同關系，因此，因甲遲延交貨的違約責任，丙只能向乙主張，然后再由乙向甲進行追償，丙不能直接向甲主張違約責任。

主觀題

四、（本題20分）

案情：甲公司委派業務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發現乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1.大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？

2.甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3.大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？

4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？

6.甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7.丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8.甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答案】大蒜運至丙公司時，所有權轉移給甲公司。即大蒜運至丙公司時，所有權歸甲公司所有。

【解析】根據甲乙公司的約定，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標的是大蒜，屬于動產，根據《物權法》第23條的規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力。即貨交承運人之后即視為交付即所有權的轉移。因此，此時甲為大蒜的所有人

2、【答案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同都是有效的。

【解析】由于乙公司在4月1日的時候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權，其在4月5日與丁公司簽訂的轉賣大蒜的合同自成立時生效。甲公司與丁公司已經簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負有向丁公司交付物品義務，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答案】大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由戊公司承擔

【解析】根據《合同法》第144條的規定，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時由買受人戊承擔標的物毀損、滅失的風險。

4、【答案】不能

【解析】根據合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個合同的標的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關聯，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答案】不能

【解析】《合同法》第116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。

6、【答案】有效，

【解析】本題構成無權代理，張某是甲公司的業務員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構成表見代理，而是無權代理，在甲公司追認之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實際追認該無權代理，所以合同仍有效。

7、【答案】該轉賣行為屬于無權處分，因甲公司拒絕追認，為無效

【解析】《合同法》第51條，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權處分，因所有人甲公司拒絕追認，而無效。

8、【答案】無權

【解析】《物權法》第106條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經約定價格完成交付，雖沒有實際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經取得綠豆的所有權，甲公司無權要求返還。

（2009年）

（一）

甲有一塊價值一萬元的玉石。甲與乙訂立了買賣該玉石的合同，約定價金11，000元。由于乙沒有帶錢，甲未將該玉石交付與乙，約定三日后乙到甲的住處付錢取玉石。隨后甲又向乙提出，再借用玉石把玩幾天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元購買該玉石，甲同意并當場將玉石交給丙。丙在回家路上遇到債主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙無奈，將玉石交付與丁抵償債務。后丁將玉石丟失被戊拾得，戊將其轉賣給己。根據上述事實，請回答91-93題。

91.關于乙對該玉石所有權的取得和交付的表述，下列選項正確的是？（）

A.甲、乙的買賣合同生效時，乙直接取得該玉石的所有權

B.甲、乙的借用約定生效時，乙取得該玉石的所有權

C.由于甲未將玉石交付給乙，所以乙一直未取得該玉石的所有權

D.甲通過占有改定的方式將玉石交付給了乙

答案：BD

解析：本題考核交付方式及其所有權的轉移。

《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。第133條規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

本題中，甲乙之間的買賣合同自簽訂之日起生效，玉石的所有權自交付時起轉移。在合同簽訂之時因乙沒有帶錢，甲未將玉石交付與乙，并約定三日后乙到甲的住處付錢取玉石，說明起初約定的交付的時間是合同簽訂后的第三日。所以，甲乙之間買賣合同生效的時候，玉石的所有權并沒有直接轉移給乙。因此，A項錯誤。

隨后，甲向乙提出借用玉石把玩幾天，乙表示同意。此說明甲乙對玉石的交付方式達成了新的約定，即采用占有改定的方式進行交付，擬制交付后出賣人甲仍然占有標的物，但是標的物的所有權轉移給乙。所以自該協議達成后乙取得了玉石的所有權，甲仍繼續占有該玉石。因此，BD項正確，C項錯誤。

92.關于丙、丁對該玉石所有權的取得問題，下列說法正確的是？（）

A.甲將玉石交付給丙時，丙取得該玉石的所有權

B.甲、丙的買賣合同成立時，丙取得該玉石的所有權

C.丙將玉石交給丁時，丁取得該玉石的所有權

D.丁不能取得該玉石的所有權

答案：C

解析：本題考核無權處分與善意取得制度。

本案中，甲將屬于乙的玉石賣給丙的行為屬于無權處分，買賣合同效力待定。又因丙對甲乙之間的買賣情況知情，說明丙不是善意第三人，不能根據善意取得制度取得玉石的所有權，除非得到乙的追認。因此，AB項錯誤。

丙將玉石交付給丁抵償債務的行為也屬于無權處分，但是丁對甲、乙，甲、丙之間的交易行為不知情，屬于善意第三人，可以根據善意取得制度取得玉石的所有權。因此，C項正確，D項錯誤。

93.關于該玉石的返還問題，下列說法正確的是？（）

A.戊已取得了該玉石的所有權，原所有權人無權請求返還該玉石

B.該玉石的真正所有權人請求己返還該玉石不受時間限制

C.該玉石的真正所有權人可以在戊與己的轉讓行為生效之日起兩年內請求己返還該玉石

D.該玉石的真正所有權人可以在知道或者應當知道該玉石的受讓人己之日起兩年內請求己返還該玉石

答案：D

解析：本題考核拾得遺失物的返還。

《物權法》第109條規定，拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。本案中戊是拾得遺失物的人，應當返還權利人，不能因拾得行為而取得遺失物的所有權。因此，A項錯誤。

《物權法》第107條規定，所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。據此可知，玉石的真正所有人請求已返還玉石的請求是受時間限制的，即自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物。因此，B項錯誤。

根據《物權法》第107條的規定可知，玉石的真正所有人可以自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，而非是從戊與已的轉讓行為生效之日起計算兩年的期限。因此，C項錯誤，D項正確。