《合同法》第371條第一款規(guī)定，“保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，但當事人另有約定的除外。”該條確立了保管人的親自保管義務(wù)。之所以科保管人以此種義務(wù)，其根源在于包括保管、承攬等在內(nèi)的以勞務(wù)給付為內(nèi)容的合同十分重視當事人之間的信任關(guān)系。

(一)親自“保管”的含義

保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交給第三人“保管”，此處所指的“保管”的涵義為何?應(yīng)認為，此處所指的“保管”是指獨立的保管而不包括輔助保管，保管人使履行輔助人輔助保管并不在禁止之列，換言之，此處“第三人”并不包括履行輔助人。[6]保管人使其輔助人輔助保管從而造成保管物損失的，應(yīng)當依《合同法》第12l條的規(guī)定由保管人承擔違約責任。

(二)親自保管的例外事由

由于保管合同具有專屬性，[7]因此，保管人原則上應(yīng)親自保管寄存物，惟其例外情形，除《合同法》第371條第一款規(guī)定的“寄存人同意”外，是否還應(yīng)包括其他情形?大陸法系的立法往往還規(guī)定了免除保管人親自保管義務(wù)的其他情形。如我國臺灣地區(qū)“民法”第592條規(guī)定，“受寄人應(yīng)自己保管寄托物。但經(jīng)寄托人之同意或另有習(xí)慣或有不得已之事由者，得使第三人代為保管。”不得已之事由是指因天災(zāi)或其他不可歸責于保管人的原因而致使保管人無法保管寄存物的情形，如保管人生病、臨時外出，或者保管場所因天災(zāi)而無法使用等。我國合同法宜借鑒此類規(guī)范將“另有習(xí)慣”與“不得已的事由”也列為排除保管人親自保管義務(wù)的法定情形。

保管人將寄托物交付給第三人保管的，構(gòu)成轉(zhuǎn)保管或轉(zhuǎn)寄托，該第三人為次保管人，轉(zhuǎn)保管根據(jù)其是否符合法定的轉(zhuǎn)保管事由而可被區(qū)分為合法轉(zhuǎn)保管與違法轉(zhuǎn)保管。

(三)適法轉(zhuǎn)保管的法律效果

適法轉(zhuǎn)保管可發(fā)生哪些法律效果?如寄托人可否要求次保管人履行保管合同、保管人是否退出原保管合同關(guān)系、保管人是否應(yīng)對次保管人肇致寄托物毀損滅失的行為負責?等等。對此，我國合同法未設(shè)明文，依次分析如下:

第一，從寄存人與次保管人之間的關(guān)系來看，由于寄存人與次保管人之間并無合同關(guān)系，因此，寄存人不得要求次保管人承擔債務(wù)不履行責任，保管人無權(quán)直接要求次保管人履行保管義務(wù)。但因次保管人的過錯導(dǎo)致保管物毀損滅失時，其可依據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定要求次保管人承擔侵權(quán)損害賠償責任。

第二，從寄存人與保管人之間的關(guān)系來看，寄存人與保管人之間的合同關(guān)系依然存續(xù)，保管人并不因轉(zhuǎn)保管而退出保管合同保管人的地位，由次保管人取而代之，因此，轉(zhuǎn)保管并非契約承擔。

第三，當次保管人造成寄托物毀損滅失時，保管人是否或如何對寄托物的毀損滅失承擔違約責任?《合同法》第371條第二款僅規(guī)定了違法轉(zhuǎn)保管的法律效果:“保管人違反前款規(guī)定，將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，對保管物造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。”可否對該條采取反對解釋，從而認為適法轉(zhuǎn)保管的保管人不必負責?或者認為該條為例式規(guī)定，保管人于適法轉(zhuǎn)保管之際亦應(yīng)與違法轉(zhuǎn)保管之際一樣應(yīng)對保管物造成的損失承擔損害賠償責任。對此，世界范圍內(nèi)各國或各地區(qū)的立法存在不同做法。如《德國民法典》第691條第二款規(guī)定，“經(jīng)同意存放于第三人處的，保管人僅就存放時可歸責于自己的過失負責。”而我國臺灣地區(qū)“民法”第593條第二款規(guī)定，“受寄人依前條之規(guī)定，使第三人代為保管者，僅就第三人之選任及其對于第三人所為之指示，負其責任。”我國有學(xué)者主張，此時保管人就對第三人的選任與指示上的過失承擔責任。[8]筆者認為，既然保管人使用次保管人已經(jīng)寄存人同意，“如不問債務(wù)人對其被使用人之選任及監(jiān)督有無故意或過失，即因被使用人有故意或過失而令債務(wù)人負債務(wù)不履行之責任，顯非誠信原則所許。”[9]而且委托為勞務(wù)合同的典型，保管、倉儲等合同依其性質(zhì)可類推適用委托的規(guī)定，[10]而《合同法》第400條明確規(guī)定，“轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。”因此，應(yīng)認為保管人僅應(yīng)對次保管人的行為承擔選任與指示過失責任。

(四)違法轉(zhuǎn)保管的法律效果

違法轉(zhuǎn)保管將發(fā)生如下法律效果:

第一，當次保管人造成寄托物毀損滅失時，保管人是否以及如何承擔責任?《合同法》第371條第二款規(guī)定:“保管人違反前款規(guī)定，將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，對保管物造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。”也就是說，當次保管人造成寄托物的毀損滅失時，保管人應(yīng)對保管物的損失承擔損害賠償責任。然而此際，保管人是承擔過錯責任還是承擔無過錯責任?我認為，保管人的責任應(yīng)為無過失責任，無論次保管人對寄存物的毀損滅失是否具有過錯，保管人均須負責。如甲將其汽車交給乙保管，乙轉(zhuǎn)保管予丙，在該車置于丙車庫期間，丙的車庫被臺風(fēng)吹倒致甲車被壓壞，此際，甲車的損壞雖因不可抗力所致，但乙仍應(yīng)負責。不過，保管人的責任應(yīng)以寄托物的損害應(yīng)與第三人的保管之間具有因果關(guān)系為前提，若保管人能證明縱不使第三人為保管，仍不免發(fā)生損害的，則其無須承擔責任。[11]

第二，從寄存人與保管人之間的關(guān)系來看，寄存人與保管人之間的合同關(guān)系依然有效。值得研究的是，在此種情況下，寄存人可否解除保管合同?我國《合同法》第224條就違法轉(zhuǎn)租的情形賦予出租人以解除權(quán)、第253條就違法再承攬的情形賦予定作人以解除權(quán)。筆者認為，由于合同法并未賦予寄存人以解除權(quán)，因此寄存人不能解除合同。

第三，與上述適法轉(zhuǎn)保管一樣，在寄托人與次保管人之間，不存在著合同關(guān)系，保管人無權(quán)直接要求次保管人履行保管義務(wù)，次保管人對寄托人亦無報酬請求權(quán)。