適用表見代理制度應注意的幾個問題

一、未有本人的授權性意思表示不得視為表見代理

表見代理的要件之一即為客觀要件，也就是在客觀上存在使相對人相信無權代理人具有代理權的客觀表象。這一要件并無分歧。但在這一要件的理解上眾說紛紜。何為表象，解釋不一。公章、授權委托書、財務專用章、工作證、蓋有公章合同專用章的合同書等是常見的表象，但審判實踐中常常遇到的夫妻關系、父母子女、合伙關系、特定的空間環境是否為表象，則認識不一。不容否認表見代理成立必須與無權代理人與被代理人之間存在“表面授權”。當表面授權存在時，本人就必須對代理人以其名義所為來表現授權的行為承擔責任。

從本人責任基礎看。任何責任都是基于本人的行為而產生的，無行為即無責任。表見代理中本人的責任亦不例外。在表見代理中，本人的責任似乎是因相對人對表象的信賴而產生的，但信賴僅是表見代理制度設立的基礎。從本人的責任看，這一責任從根本上并非因表象的存在而產生，而是因本人自己的行為而產生的。授權性意思表示既可以由被代理人直接向相對人作出，也可以由被代理人通過其他人間接地向相對人作出，還可以由本人通過代理人向相對人作出。意思表示既可以明示，也可以默示。這些意思表示情形是使相對人有理由相信的唯一理由。無論行為人與本人之間存在何種密切的社會關系，行為人相對于本人有何種身份，行為人與相對人處于何種特定的環境，只要不存在有本人向相對人作出的授權性意思表示，該行為人的代理不能構成表見代理，只能構成一般無權代理。

二、相對人的善意且無過失和本人的過錯同時為表見代理的主觀要件

盡管《合同法》第49條中對相對人的主觀狀態沒有予以規定，但都認為表見代理有主觀要件。表見代理涉及到本人、行為人、相對人，目前構成表見代理的主觀要件沒有爭議的是相對人必須為善意且無過失，即相對人不知行為人欠缺代理權，而且這種不知情不能歸咎于相對人的疏忽或懈怠。應該說，該主觀要件的判定也是法院認定表見代理的關鍵所在。事實上，善意與無過失是兩個不同的概念，從不同方面，側重點不同加以規制，善意主要從主觀上強調其內心狀態：而過失標準則從其外部表現特征上及其客觀事實上加以判斷。

必須是善意相對人在無過失而依賴才適用表見代理，即善意的無過失，而非善意的無過失或善意的過失等確認標準。具體到審判實踐中，法院應當綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、假象的掩蓋程度和普通人對假象的認知程序等多種因素予以分析認定。在主觀要件中極其爭議的是本人的過錯。這涉及到表見代理的單元要件說(相對人且無過失)和雙重要件說(包括本人的過錯)。可以說本人有過錯為表見代理的構成要件，兼顧了公平。當然，出于對善意相對人利益的重視，對本人的過錯可以采取舉證責任倒置的形式，加強對善意相對人的保護。舉證責任的分擔在很大程度上影響當事人實體權利的實現，本人無法舉證證明自身的善意且無過失，就要承擔不利的法律后果。

三、不能僅將表見代理限于合同訂立階段

合同法第49條明確規定行為人的代理行為為訂立合同，由此導致了審判實踐中對表見代理適用范圍理解的差異。應該說，這是合同法的漏洞。社會生活中，代理人從事的并不僅僅是訂立合同，還從事受托收貨、追款以及合同履行過程中的各項事務等民事行為，如果不把這些行為包括進去的話，表見代理發揮的作用極其有限，畢竟訂立合同是要履行合同的。

對該條宜作擴張性解釋，因為代理制度本身就是代理民事行為，并未局限為某種民事行為，而表見代理為代理制度中的一種，理當適用各種民事行為。從目的性解釋來看，合同法設立表見代理制度的目的是為了保護相對人的合法權益，從而保護交易的安全，訂立合同、履行合同以及實施其他民事行為都是為此目的。再者，從德國、日本、我國臺灣地區等民法典來看，表見代理制度均是規定在總則中，明文規定適用于民事行為。我國在合同法中作出規定是由于我國民法通則未作出規定，為適應需要而作出的，但立法上缺乏技術性。由此可見，法官不能機械地適用法律，表見代理應適用于各種民事行為。

表見代理涉及到本人、行為人、相對人，目前構成表見代理的主觀要件沒有爭議的是相對人必須為善意且無過失，即相對人不知行為人欠缺代理權，這種不知情不能歸咎于相對人的疏忽。還有其他相關問題想要了解，歡迎咨詢律霸網的免費法律咨詢。