轉委托侵權是如何的

近年來，委托作品的侵權官司屢見不鮮。根據版權領域的直接侵權與間接侵權理論，委托人只能構成直接侵權。如委托人未履行審查義務或有過失，或者受托人損害第三方權利，則委托人和受托人將依據具體情況各自承擔相應的侵權責任。

委托作品，是受委托創作的作品的簡稱，指委托人向作者支付報酬，由作者按委托人的意志和具體要求創作的作品。對于委托作品著作權的歸屬，根據《中華人民共和國著作權法》第十七條的規定，受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。

與委托作品相關的著作權侵權糾紛，主要有兩類：一是在委托作品的著作權歸受托人所有的情況下，委托人未經受托人許可使用委托作品是否構成侵權;二是委托作品侵害第三人著作權時的侵權責任。對于第一類糾紛，根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規定，委托人與受托人未約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用作品。對于第二類糾紛，法律未作規定，審判實踐中的做法也相差很大，因此無論就理論還是司法實踐而言，對此問題很有進一步探究的必要。

(一)委托作品合同是承攬合同

正確認定委托人與受托人之間法律關系的性質，對于正確認定委托作品侵害第三人著作權責任的承擔具有非常重要的意義。關于委托作品合同的性質，有三種不同觀點，即委托創作作品的合同是委托合同、承攬合同還是無名合同。對此，筆-者認為委托創作合同應為承攬合同。因為，就合同的表現形式及其法律后果而言，委托他人創作作品的合同符合承攬合同的特征。按照《合同法》第二百五十一條，承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。而承攬合同中定作人交付的工作成果既可以是有形的物，也可以是智力成果。

反對將委托作品合同定性為承攬合同的理由之一，就是認為承攬合同中定作人所交付的工作成果通常是有形的物，不包括智力成果。這種觀點既無理論依據，也與審判實踐不符。在德國通常認為科學藝術創作可以成為承攬合同中所約定的工作，我國合同法理論也認為智力勞動可以成為承攬人的工作，而且得到審判實踐的支持。如1997年2月13日權辦[1997]12號《國家版權局關于對影樓拍攝的照片有無著作權的答復》第2條規定顧客同影樓的關系，應屬于民法中的承攬合同關系。因承攬合同關系產生的照片，應屬于著作權法第十七條規定的委托創作。

此外，將委托作品合同定性為承攬合同有著實踐基礎。國家版權局1999年11月11日《關于〈快樂大本營〉一案給長沙市開福區人民法院的答復》，稱委托作品為在民法的委托或者承攬關系下創作的作品。因此，委托創作合同應為承攬合同，委托人為定作人，受托人為承攬人。

(二)委托人是直接侵權還是間接侵權

在委托作品侵害第三人著作權時，委托人是承擔直接侵權責任還是間接侵權責任，審判實踐的做法并不一致。著作權直接侵權是指未經版權人許可，也缺乏合理使用或法定許可等抗辯理由，而實施受版權人專有權利控制的行為，如復制、發行、表演和改編作品等。

1、這是各國版權法普遍明文規定的一類版權侵權行為。理論上，版權間接責任是指某些當事人雖然沒有親自從事復制、傳播或改編等直接侵權行為，但是由于其與直接侵權行為或者直接侵權人的關系，也要對直接侵權行為承擔法律責任。

2、在國外，著作權間接侵權的立法體例主要有兩種：其一以英國為代表，以成文法的形式在直接侵權之外直接規定從屬侵權行為和許可侵權;其二以美國為代表，關于間接侵權的規定散見于各個判例，并且形成一個以幫助侵權和替代責任為主要內容的體系完備的間接侵權制度。

3、無論是英國還是美國，著作權間接侵權具有以下特點：第一，著作權間接侵權是過錯責任，間接侵權人主觀上是明知或有理由知道直接侵權行為的存在;第二，間接侵權人未直接從事使用作品的活動，但為這種活動提供方便或促成這種活動的實現。而在委托創作的作品侵害第三人著作權時，委托人是侵權作品的定作者，也是侵權作品的最終使用者和實際受益者，其行為不符合間接侵權主體的特征，因此其并非著作權間接侵權者，其行為若構成侵權，只能是直接侵權。

(三)委托人的合理審查義務

如上所述，委托人的行為若構成侵權只能是直接侵權，對于直接侵權的歸責原則，我國理論界有很大分歧，有的主張著作權直接侵權應實行無過錯責任，有的主張著作權直接侵權應實行過錯責任。從審判實踐審理委托作品侵害第三人著作權的案件來看，法院實行的是過錯責任原則，審理法院以委托人、受托人未盡到合理的審查義務從而認定其有過錯而判決委托人與受托人承擔連帶責任。對此，筆-者認為，委托人的審查義務不是實質審查，而是形式審查。理由如下：

1、在委托作品中，承攬人是在委托作品中使用他人作品的選擇者和決策者，而且在侵權作品中使用他人作品的方式具有隱蔽性和復雜性，如在廣告侵害他人著作權的案件中，侵權廣告往往是將他人的作品當成廣告的背景或配圖使用，甚至廣告使用的廣告語都可能侵權。因此要求委托人承擔實質審查的義務是不符合公平原則的。

2、依據著作權法的規定，作品一經創作完成即自動產生權利，享有著作權的作品必須具備獨創性和可復制性。而對著作權是否具有獨創性一般人很難了解和確定，也就不能對該作品是否享有著作權做出判斷，而委托人一般情況下并非該領域的專家，要求其對委托作品承擔實質審查的義務是不現實的。

3、既然當事人之間的合同是承攬合同，根據合同承攬人負有權利瑕疵擔保義務，即承攬人應當保證第三人不會就該委托作品向委托人主張任何權利，因此委托人對委托作品只負有形式審查的義務符合誠實信用原則的要求。

因此，委托人在履行審查義務時，應對委托作品中使用的第三人的作品，要求承攬人提供著作權人的使用許可，如果承攬人承諾委托作品是其獨立完成的，沒有使用第三人的作品，則在接受委托作品之時，應要求承攬人出具說明。若委托人采取了上述措施，則應認定其履行了審查義務。

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