案情

2002年2月底，徐先生等五被告人在賭場(chǎng)從事賭博服務(wù)性工作時(shí)被警方逮捕。檢察院以五被告人構(gòu)成賭博罪為由向通州法院提起公訴。庭審中，五被告人稱他們是賭場(chǎng)雇傭的工作人員，沒有伙同他人開設(shè)賭場(chǎng)，也沒有分配非法利益。

分歧意見

在審理期間，法院對(duì)五被告人的行為是否構(gòu)成賭博罪存在兩種不同的意見。

一種意見認(rèn)為，五被告人的行為構(gòu)成賭博罪。因?yàn)樗麄兠髦€場(chǎng)違法，但仍在賭場(chǎng)工作，積極實(shí)施開辦賭場(chǎng)人的犯罪意圖，所以應(yīng)認(rèn)定他們與設(shè)賭人是共同犯罪。

另一種意見認(rèn)為，五被告人的行為不構(gòu)成賭博罪。因?yàn)樗麄冎皇琴€場(chǎng)的普通服務(wù)人員，沒有證據(jù)證明他們參與開設(shè)賭場(chǎng)。

法官評(píng)析

五被告人的行為不構(gòu)成賭博罪。

我國(guó)刑法規(guī)定，賭博罪是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。

在賭博上，我國(guó)法律主要懲處的是那些賭頭、賭棍。“賭頭”是指為賭博活動(dòng)提供場(chǎng)所、賭具、組織、招引他人參加賭博，本人從中抽頭漁利的人。“賭棍”是指以賭博為常業(yè)，嗜賭成性，賭博所得為生活或揮霍的重要來(lái)源的人。從本案的具體情況來(lái)看，五被告人都不是“賭頭”、“賭棍”。雖然他們的行為對(duì)賭場(chǎng)的運(yùn)轉(zhuǎn)起了不可或缺的作用，且他們對(duì)所從事的服務(wù)工作的違法性、社會(huì)危害性有明確認(rèn)識(shí)，但現(xiàn)在沒有證據(jù)證明他們參與實(shí)施了開辦、設(shè)立賭場(chǎng)，或?yàn)橘€博活動(dòng)提供賭具，也沒有證據(jù)證明他們有組織、招引他人參加賭博的行為，更不能證明五被告人在賭場(chǎng)營(yíng)利或抽頭漁利。他們只是每月在賭場(chǎng)領(lǐng)取約定的固定報(bào)酬，所以，他們只是賭場(chǎng)雇傭的普通服務(wù)人員。他們的行為不符合刑法對(duì)賭博罪的界定。因此，對(duì)他們不應(yīng)適用賭博罪定罪處罰，可予以批評(píng)教育，必要時(shí)可以按照治安管理處罰條例的規(guī)定處罰。

本案在審理過(guò)程中，公訴機(jī)關(guān)提出撤訴，通州法院經(jīng)審查裁定準(zhǔn)許公訴機(jī)關(guān)撤訴。

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