關(guān)鍵詞： 行政立法/民主/參與/溝通/協(xié)商

　　內(nèi)容提要： 在行政立法中引入溝通與協(xié)商機制，既可以在理論層面上夯實行政立法的合法性基礎(chǔ)，也可以在現(xiàn)實層面上指導(dǎo)建構(gòu)行政立法的參與及監(jiān)督機制。為充分體現(xiàn)行政立法的民主精神，使行政立法中的溝通與協(xié)商常態(tài)化，須在公開、參與、聽證和協(xié)商等方面作出進一步的努力。

　　一、行政立法的雙重困境

　　基于防止封建專制復(fù)辟和保障人之自主生活的需要，在17、18世紀，西方的法治理念應(yīng)運而生。法治乃基于人民的同意而進行的統(tǒng)治，它意味著“除經(jīng)人們同意在國家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機關(guān)根據(jù)對它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄或任何法律的約束”，① 建立在民主基礎(chǔ)上的法治有效地解決了公共權(quán)力統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)問題。因為“法律獲得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內(nèi)容，而是通過立法的程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性。”② 然而，20世紀中期以降，伴隨著行政國家的來臨，世界各國行政立法的迅猛發(fā)展，在某種程度上已經(jīng)修正了傳統(tǒng)法治國家的構(gòu)想。

　　行政立法，從廣義上說，是行政機關(guān)創(chuàng)制普遍性法律規(guī)則的活動，或者是指由行政機關(guān)創(chuàng)制的普遍性法律規(guī)則。行政機關(guān)享有立法權(quán)，是由現(xiàn)代立法活動的復(fù)雜性、專業(yè)性和靈活性所決定的。為了應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)代社會問題，行政機關(guān)絕不能只是簡單、機械地充當(dāng)議會制定法的執(zhí)行機構(gòu)，而必須因應(yīng)時勢之需，進行某些創(chuàng)造性的行政活動，“通過行政立法，補充法律的空白內(nèi)容，加以適當(dāng)?shù)膬?nèi)容，使法的目的更加具體化，以更好地實現(xiàn)法的目的。”③ 其結(jié)果是，今天統(tǒng)治我們的已不再是民選機關(guān)基于人民的同意而制定的法律，而主要是由行政機關(guān)制定的各種規(guī)范。無論是在數(shù)量上還是在對人們實際生活的影響程度上，民選的立法機關(guān)制定的法律都已經(jīng)遜色于行政立法，“立法和司法權(quán)已經(jīng)成為行政武庫中的主要武器”。④ 盡管行政立法也會受到各種制約和監(jiān)督，但是在本質(zhì)上，行政立法仍然是行政機關(guān)意志的體現(xiàn)，甚至是行政首長意志的體現(xiàn)。這樣一來，在傳統(tǒng)法治理論的框架下，“行政立法就是一個不得不予以容忍的禍害”。⑤ 因為人們至少可以從理論和現(xiàn)實兩個層面上提出如下的質(zhì)疑：

　　第一，人民為什么要服從一個非民意機構(gòu)制定出來的法律規(guī)范，行政立法的合法基礎(chǔ)何在？行政立法是否破壞了現(xiàn)代憲政的根基之一——三權(quán)分立？

　　第二，在行政立法數(shù)量日益激增、內(nèi)容日趨復(fù)雜化和技術(shù)化的背景下，如何對行政立法進行有效的監(jiān)督和控制？

　　第一個問題屬于行政立法的理論困境，第二個問題屬于現(xiàn)實困境。我們有義務(wù)正面回應(yīng)這些質(zhì)疑，僅僅用“存在的就是合理”之類的思辨性話語來解釋也許并不適宜。

　　就行政立法的理論困境而言，構(gòu)成行政立法的理論障礙主要是兩個：一是分權(quán)，二是民主。具體而言：立法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題；民主參與和行政意志的關(guān)系問題。

　　按照傳統(tǒng)的三權(quán)分立理論，立法權(quán)是議會的專有權(quán)力，行政機關(guān)豈可越俎代庖？這也是行政立法在美國產(chǎn)生之初曾遭到普遍反對的原因所在。在當(dāng)時的人們看來，“三權(quán)分立的憲法原則的基本點是權(quán)力的專有性，三種不同的權(quán)力分別授予三個政府部門……立法機關(guān)不能行使行政權(quán)和司法權(quán)；行政機關(guān)不能行使立法權(quán)和司法權(quán)，司法機關(guān)不能行使行政權(quán)和立法權(quán)。”⑥ 遵照三權(quán)分立原則，立法和司法系統(tǒng)之外的機關(guān)不能被授予立法權(quán)和司法權(quán)。立法機關(guān)“不能授出被授予的權(quán)力”成為反對行政立法的人們所普遍信奉的格言。其實這個問題解決起來并不復(fù)雜。因為三權(quán)分立的真正精髓在于分權(quán)以制衡，如何因時制宜、因地制宜分權(quán)才能達到最佳的制衡效果才是問題的關(guān)鍵。一味的關(guān)注行政權(quán)與立法權(quán)的界定和劃分只是一種皮相之見。畢竟“立法與行政之間所存在的只是一個模糊的界限，想當(dāng)然地以為它們是兩種形式上根本不同的權(quán)力的看法是錯誤的。”“企圖在兩者之間劃出一個清晰的界限則是比較早期的政治學(xué)理論中一個因不切實際而無法實現(xiàn)的宿愿”。⑦ 一味固守行政權(quán)和立法權(quán)之間的涇渭分明是一種毫無意義的作繭自縛。#p#分頁標題#e#

　　真正有難度的理論難題是如何彌合民主原則與行政立法之間的鴻溝：人民憑什么要服從一個非民意機構(gòu)制定出來的法律規(guī)范？對于這個問題，學(xué)界采取了回避的態(tài)度，轉(zhuǎn)而從效率等其他角度切入來論證行政立法存在的合理性和必要性。其論證的策略說白了就是：你說你的，我說我的，就是不接你那個話茬。

　　鴕鳥政策終歸不是個辦法。我們應(yīng)該正面地回應(yīng)，也許這種回應(yīng)并不成熟，但畢竟是有益的嘗試。其實，如果我們能夠?qū)γ裰鳈C制作更寬泛的理解，問題的解決可能會簡單一些。民主制度保證的是人民對立法的參與權(quán)，具體地說就是人民選舉自己的代表組成立法機構(gòu)制定法律。這種權(quán)利在憲法上表述為“freedom to state（接近國家的自由）”，⑧ “to”在此作“接近”解。問題在于， 采用首長負責(zé)制的行政機關(guān)是否就是不可“接近”的呢？憑什么我們就斷言“接近”只有一條途徑——選舉人民代表？如果我們對“to”、對“接近”作更現(xiàn)實的理解，問題就會迎刃而解。民主構(gòu)成了法治的合法性基礎(chǔ)，因為它提供了一個“接近”國家立法權(quán)的途徑。對于議會，人民可以通過選舉人民代表的方式來“接近”立法權(quán)，對于首長負責(zé)制的行政機關(guān)，由于組織結(jié)構(gòu)的原因決定了人民可以通過其他的方式來“接近”，來“參與”。我們認為通過制度化的溝通和協(xié)調(diào)機制，同樣可以保證人民對與行政立法權(quán)的“freedom to state”，因而可以用于奠定行政立法的合法性基礎(chǔ)。

　　行政立法現(xiàn)實困境的關(guān)鍵在于：在行政立法數(shù)量日益激增、內(nèi)容日趨復(fù)雜化與技術(shù)化的背景下，如何對行政立法進行有效的監(jiān)督和控制？從最一般的意義上講，人類已經(jīng)創(chuàng)造的控制行政立法的方法主要有三種：一是立法控制，即由立法機關(guān)規(guī)定行政機關(guān)行使立法權(quán)時必須遵循的標準，行政機關(guān)未遵循此等標準而制定的法規(guī)范，立法機關(guān)可以撤銷；二是司法控制，即通過司法審查控制行政立法，確保行政立法不違反憲法和授權(quán)法；三是通過完善行政立法的程序，強化社會公眾對行政立法過程的參與控制行政立法。既然是現(xiàn)實困境，當(dāng)然要立足于中國的現(xiàn)實來分析。就中國現(xiàn)實而言，前兩種方法的有效性和可行性都存在問題。由人大對行政立法活動加以監(jiān)督和控制，路數(shù)雖然“正宗”，但是以中國人大的組織力量而言，應(yīng)付大量的立法活動尚顯吃力，而讓其承擔(dān)起繁重而艱巨的行政立法監(jiān)督職能顯然并不現(xiàn)實。由人民法院來進行監(jiān)督和控制，雖然備受學(xué)界推崇，但是由法院對行政立法進行高規(guī)格的司法審查，短期內(nèi)亦恐難以實現(xiàn)。畫餅畢竟不能實實在在充饑。因此，我們認為較為可行和現(xiàn)實的方法可能是第三種：通過完善行政立法的溝通和協(xié)調(diào)程序，強化社會公眾對行政立法過程的參與控制行政立法。

　　通過上述分析，我們基本上可以得出這么一個結(jié)論：溝通和協(xié)商既可以用于在理論層面上夯實行政立法的合法性基礎(chǔ)，也可以在現(xiàn)實層面上指導(dǎo)建構(gòu)行政立法的民主參與和監(jiān)督機制。溝通和協(xié)商這組概念對于行政立法而言，可能具有極其重要的理論生成意義。

　　二、溝通與協(xié)商機制在行政立法中的引入

　　溝通，即“使兩方能通連”。⑨ 在本質(zhì)上，溝通是一個多方主體之間進行信息交流的過程。溝通過程的必要性在于，由事物之間的普遍聯(lián)系性而決定的多方主體之間的行為相關(guān)性以及各主體對于行動彼此協(xié)調(diào)的客觀需要。如果各主體之間的行為不具有相關(guān)性或者各主體也沒有行動彼此協(xié)調(diào)的需要，那么，溝通就是不必要的。溝通意在實現(xiàn)多方主體之間信息互通，彼此了解，相互理解和諒解，在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)各自的行動，避免沖突，進而追求彼此合作。協(xié)商，即“共同商量以便取得一致意見”。⑩ 協(xié)商同樣是一個信息交流的過程，即協(xié)商必然以溝通為前提或者說協(xié)商過程自然包含著溝通過程。不過，協(xié)商不只是簡單的信息交換，還追求多方主體意志的一致，期望多方主體就某一問題達成共識并在行動時遵循統(tǒng)一的規(guī)則。換言之，溝通與協(xié)商相比較而言，溝通側(cè)重于告知對方自己的所思所想所為，了解對方的態(tài)度、想法，必要時說服對方理解、諒解自己甚至是配合自己的行動，也可以根據(jù)綜合信息調(diào)整自己的行為，避免與對方?jīng)_突；而協(xié)商則期望通過信息交流、討價還價過程達成意志一致。#p#分頁標題#e#

　　從系統(tǒng)論的角度來看，作為行政立法創(chuàng)制主體的行政機關(guān)，必然處在一個復(fù)雜的系統(tǒng)中，而且與系統(tǒng)中的其他主體必然會相互影響、相互制約、相互依存。因此，如果行政機關(guān)欲通過行政立法完成自己的法定任務(wù)，行政立法主體就必須努力協(xié)調(diào)與其他主體包括立法機關(guān)、司法機關(guān)、其他行政機關(guān)以及社會公眾之間關(guān)系，特別是在行政立法過程中，應(yīng)當(dāng)與其他主體進行充分的溝通與協(xié)商。在行政立法中引入溝通與協(xié)商機制，具有非常重要的意義：

　　首先，在行政立法中引入溝通與協(xié)商機制，能夠強化社會公眾對行政立法過程的參與，提高行政立法的民主程度，化解行政立法面臨的合法性危機。公眾的充分的知情和有效參與，是衡量一個國家或社會是否民主的重要指標，也是在多元化利益格局下有效平衡各種利益的重要手段。而溝通與協(xié)商，恰恰就是實現(xiàn)充分知情和有效參與的過程。“政治參與權(quán)利所涉及的，是用法律形式對公開的意見形成和意志形成過程加以建制化。這種過程應(yīng)該以交往形式而發(fā)生，而這種交往形式，如我們現(xiàn)在看到的，從兩個角度使商談原則發(fā)揮效力。首先，這個原則具有認知意義，即對提議和主題、理由和信息進行篩選，這種篩選使所達成之結(jié)果被假定是具有合理的可接受性的；民主程序應(yīng)該為法律的合法性提供依據(jù)。但是，在政治公共領(lǐng)域和議會團體中的意見形成和意志形成過程的商談性質(zhì)也具有實踐意義，也就是確立一種阿倫特所理解的‘無暴力’的、將交往自由的生產(chǎn)能力釋放出來的相互理解關(guān)系……商談的法律制定和交往的權(quán)力構(gòu)成之間的這種相互滲透，歸根結(jié)底是因為這樣一個事實：在交往行動中，理由也形成動機。”（11） 就本質(zhì)而言，行政立法與民選機關(guān)制定的法律一樣，涉及對利益或價值的權(quán)威性分配。從法的實質(zhì)正義的角度看，行政立法不僅需要考慮利益協(xié)調(diào)的問題，還要解決合理手段的問題。因此，在當(dāng)下利益格局呈多元化情況下，行政立法的過程應(yīng)當(dāng)允許各個利益主體共同參與。只有經(jīng)由各個利益主體進行充分溝通與協(xié)商，方能確定具有權(quán)威性的最終分配方案；也只有這樣的方案，才能獲得各個利益主體的共同認可和自覺接受。如此，行政立法面臨的合法性危機方能化解。

　　其次，在行政立法中引入溝通與協(xié)商機制，能夠增強行政立法的可接受性，降低行政立法的執(zhí)行成本，節(jié)約社會資源。從行政立法的有效性來看，由于行政立法是需要執(zhí)行的，故行政立法的有效性便同行政立法的事實有效性或社會的接受程度聯(lián)系在一起。具有廣泛群眾基礎(chǔ)和可接受性，是法規(guī)范獲得有效實施的前提和關(guān)鍵。行政立法之目標能否實現(xiàn)，在很大程度上取決于行政立法能否有效實施。而行政立法的有效實施，又取決于人民在多大程度上的了解和認同，并自覺服從行政立法。從此意義上講，若要期望人民自覺服從行政立法，就必須在行政立法中引入溝通與協(xié)商機制，提高行政立法的合理性和可接受性。溝通與協(xié)商機制在行政立法中的確立，能夠有效保障社會公眾對行政立法的充分知情和有效參與。通過此等機制，社會公眾就能夠充分了解行政機關(guān)欲制定的行政規(guī)范性文件的目標和內(nèi)容，以充分表達自己的意見和建議；行政立法機關(guān)也能夠充分了解社會公眾的意見、建議，進而在充分尊重和吸收社會公眾的意見和建議的基礎(chǔ)上制定出真正體現(xiàn)人民意志的法規(guī)范。只有這樣，行政立法才能夠獲得社會公眾的普遍認同和自覺服從，行政立法的執(zhí)行成本才會大大降低，針對行政立法的爭訟才會減少，有限的社會資源才不至于在無窮的爭訟中被消耗掉。

　　最后，在行政立法中引入溝通與協(xié)商機制，能夠有效地協(xié)調(diào)現(xiàn)代行政的專業(yè)分工原則與行政一體性原則，促使各個行政職能部門之間在分工的基礎(chǔ)上進行有效的協(xié)調(diào)與合作，確保行政一體性原則的實現(xiàn)。為滿足現(xiàn)代行政的專業(yè)化需求以及適應(yīng)各區(qū)域行政事務(wù)的特殊性，現(xiàn)代公共行政客觀上存在著職能和地域分工，但就某一政治共同體的整體行政而言，行政一體性仍然是必須堅持的原則。所謂行政一體性，即是指整個國家行政成為一個統(tǒng)一整體，它包括兩方面的內(nèi)容：一是在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能地將所有行政集中于一個行政機關(guān)或是由統(tǒng)一的首長指揮的機關(guān)群；二是國家所有行政機關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。在現(xiàn)代各國的行政實踐中，行政立法已經(jīng)成為行政機關(guān)達成行政目標的有效手段。基于行政事務(wù)分工和行政權(quán)力劃分的客觀事實，如果行政立法中缺乏各行政職能部門之間的溝通與協(xié)商機制，那么，行政立法之間相互抵觸（包括各個行政立法所追求的目標之間相互抵觸或者是各個行政立法所確定的達成目標的措施、手段、方法之間相互抵觸），或者是各個行政職能部門相互之間進行積極或者消極的對抗，最終損害行政一體性原則的情形將難以避免。#p#分頁標題#e#

　　從我國的現(xiàn)實情況看，行政立法相互抵觸或者不同級別的人民政府之間或者同級人民政府的不同職能部門之間相互摩擦、消極甚至積極對抗的現(xiàn)象并不少見。而行政立法過程中缺乏必要的溝通與協(xié)商機制，則是此等現(xiàn)象發(fā)生的重要原因。由于溝通與協(xié)商機制的缺乏，某一行政機關(guān)制定的行政立法往往不為其他行政機關(guān)所了解或者認可。此種行政立法在執(zhí)行中遭到其他行政機關(guān)有意或者無意的忽視甚至是抵制，則應(yīng)當(dāng)是意料之中的事情。任何行政機關(guān)都有生存的本能。為了生存，每個行政機關(guān)都會盡可能地擴張自己的權(quán)力（行政立法無疑是擴張權(quán)力的重要方式）。在行政權(quán)力總量有限的前提下，一個行政機關(guān)權(quán)力的擴張必然導(dǎo)致其他行政機關(guān)權(quán)力的縮減（否則，各行政機關(guān)之間的權(quán)力重疊或者沖突就是不可避免的）。如此，某一行政機關(guān)對其他行政機關(guān)未經(jīng)溝通與協(xié)商而制定的行政規(guī)范性文件置之不理或者采取積極措施進行抵制與對抗，則是維護或者擴張其自身權(quán)力的方式之一。盡管此種狀況在邏輯上順理成章，在現(xiàn)實中也比較普遍，但它嚴重威脅著行政一體性原則的實現(xiàn)。為了避免這種現(xiàn)象，在行政立法中確立溝通與協(xié)商機制當(dāng)屬必要。通過有效的溝通與協(xié)商程序，各個行政機關(guān)在行政立法過程中就可以進行充分的競爭與協(xié)調(diào)（事實上，行政立法中各行政機關(guān)相互之間的溝通與協(xié)商機制，是各個行政機關(guān)相互了解、競爭、制衡和協(xié)調(diào)的過程），使最終制定的行政規(guī)范性文件成為各個行政機關(guān)深入了解和認可的行為規(guī)范，從而減少行政立法相互之間的沖突以及執(zhí)行中的阻力。

　　三、溝通與協(xié)商的欠缺及其制度完善

　　（一）行政立法中的溝通與協(xié)商

　　1.行政立法中的溝通

　　在行政立法中確立溝通程序，旨在實現(xiàn)行政立法主體與社會公眾、其它行政主體之間的信息互通。此等信息互通，一方面可以使公眾以及相關(guān)行政主體對行政立法的目標、主要內(nèi)容等有充分的了解，并在此基礎(chǔ)上有針對性地提出意見和建議；另一方面使行政立法主體擁有更加廣泛的信息來源，并在比較真實而豐富的信息基礎(chǔ)上制定出能夠為各方所普遍接受的法規(guī)范。若單從靜態(tài)的法律規(guī)范看，我國行政立法中存在著比較廣泛的溝通。結(jié)合《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，我國行政立法中的溝通可作如下分類：

　　其一，根據(jù)溝通發(fā)生的階段不同，可以將行政立法中的溝通分為起草階段的溝通與審查階段的溝通。所謂起草階段的溝通，是指行政立法主體在起草行政立法的階段與社會公眾以及相關(guān)國家機關(guān)進行的溝通。就此，《行政法規(guī)制定程序條例》第12條規(guī)定，起草行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式；《規(guī)章制定程序條例》第14條規(guī)定，起草規(guī)章，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式；該條例第15條規(guī)定，起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求社會各界的意見；起草單位也可以舉行聽證會。

　　所謂審查階段的溝通，是指行政立法起草完成形成送審稿以后，由送審稿的審查機構(gòu)與社會公眾、相關(guān)國家機關(guān)特別是行政機關(guān)進行的溝通。對此，《行政法規(guī)制定程序條例》第19條規(guī)定，國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將行政法規(guī)送審稿或者行政法規(guī)送審稿涉及的主要問題發(fā)送國務(wù)院有關(guān)部門、地方人民政府、有關(guān)組織和專家征求意見；重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)國務(wù)院同意，向社會公布，征求意見；第20條規(guī)定，國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就行政法規(guī)送審稿涉及的主要問題，深入基層進行實地調(diào)查研究，聽取基層有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見；第21條規(guī)定，行政法規(guī)送審稿涉及重大、疑難問題的，國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)召開有關(guān)單位、專家參加的座談會、論證會，聽取意見，研究論證；《規(guī)章制定程序條例》第20、21、22、23條對規(guī)章送審稿審查階段的溝通也作出了類似的規(guī)定。#p#分頁標題#e#

　　其二，根據(jù)溝通主體的不同，可以將行政立法中的溝通分為與社會公眾的溝通、與相關(guān)國家機關(guān)特別是行政機關(guān)的溝通。前者主要是指行政立法主體通過各種形式向社會公眾公布行政立法的相關(guān)信息，聽取社會公眾的意見和建議；后者主要是指行政立法主體與其他國家機關(guān)特別是相關(guān)行政機關(guān)進行溝通，聽取它們的意見和建議。

　　2.行政立法中的協(xié)商

　　協(xié)商，是多方主體之間達成共識、避免沖突、行動協(xié)調(diào)一致的重要途徑。在我國目前的立法中，行政立法中的協(xié)商主要有：

　　其一，行政規(guī)范性文件起草階段的協(xié)商。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第13條和《規(guī)章制定程序條例》第16條的規(guī)定，起草行政法規(guī)，起草部門應(yīng)當(dāng)就涉及其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的規(guī)定，與有關(guān)部門協(xié)商一致；經(jīng)過協(xié)商不能取得一致意見的，應(yīng)當(dāng)在上報行政法規(guī)草案送審稿時說明情況和理由；起草部門規(guī)章，涉及國務(wù)院其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的，起草單位應(yīng)當(dāng)充分征求國務(wù)院其他部門的意見；起草地方政府規(guī)章，涉及本級人們政府其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的，起草單位應(yīng)當(dāng)充分征求其他部門的意見；起草部門與其他部門有不同意見的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商不能取得一致意見的，起草單位在上報規(guī)章草案送審稿時說明情況和理由。

　　其二，行政規(guī)范性文件送審稿審查階段的協(xié)商。《行政法規(guī)制定程序條例》第23條規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門對行政法規(guī)送審稿涉及的主要制度、方針政策、管理體制、權(quán)限分工等有不同意見的，國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進行協(xié)調(diào)，力求達成一致，不能達成一致的，應(yīng)當(dāng)將爭議的主要問題、有關(guān)部門的意見以及國務(wù)院法制機構(gòu)的意見報國務(wù)院決定；第24條規(guī)定，國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)認真研究各方面的意見，與起草部門協(xié)商后，對行政法規(guī)送審稿進行修改，形成行政法規(guī)草案和對草案的說明；《規(guī)章制定程序條例》第24條規(guī)定，有關(guān)機構(gòu)或者部門對規(guī)章送審稿涉及的主要措施、管理體制、權(quán)限分工等問題有不同意見的，法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進行協(xié)調(diào)，達成一致意見，不能達成一致意見的，應(yīng)當(dāng)將主要問題、有關(guān)機構(gòu)或者部門的意見和法制機構(gòu)的意見上報本部門或者本級人民政府決定；第25條規(guī)定，法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)認真研究各方面的意見，與起草單位協(xié)商后，對規(guī)章送審稿進行修改，形成規(guī)章草案和對草案的說明。由此可見，我國行政立法送審稿審查階段的協(xié)商主要包括兩大類：一是在送審稿審查機構(gòu)的協(xié)調(diào)下，相關(guān)行政機關(guān)就行政法規(guī)和規(guī)章的送審稿所涉及的主要制度、方針政策、管理體制、權(quán)限分工等問題進行協(xié)商，力爭達成一致；二是行政法規(guī)和規(guī)章的送審稿審查機構(gòu)與起草部門協(xié)商修改送審稿，形成行政法規(guī)或規(guī)章草案和對草案的說明。

　　（二）欠缺及其完善

　　從我國的現(xiàn)行立法來看，溝通與協(xié)商機制對于行政立法的重要意義已經(jīng)獲得了廣泛認同，《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》對于行政立法中溝通與協(xié)商機制的制度化也作出了重大努力。但是，現(xiàn)行立法仍然存在欠缺，若與行政立法實踐相聯(lián)系，這些欠缺也是不可忽視的。

　　其一，在現(xiàn)行立法所確立的溝通與協(xié)商機制中，社會公眾被置于次要角色，這在一定程度上使溝通與協(xié)商機制的民主功能大打折扣，使最終所形成的行政立法仍然不能克服非民主的缺陷。因為：

　　（1）依據(jù)現(xiàn)行法，行政法規(guī)和規(guī)章的送審稿并不是一律向社會公布， 而是“重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)國務(wù)院同意，向社會公布，征求意見”，“規(guī)章送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧，起草單位在起草過程中未向社會公布，也未舉行聽證會的，法制機構(gòu)經(jīng)本部門或者本級人民政府批準，可以向社會公開，也可以舉行聽證會”。而其他行政規(guī)范性文件基本上沒有出臺前的公布討論制度。此種情況未能充分保障社會公眾的知情權(quán)，從而制約了社會公眾對行政立法的有效參與。#p#分頁標題#e#

　　（2）現(xiàn)行立法僅僅將社會公眾置于被聽取意見的地位， 而沒有設(shè)置公眾意見對行政立法主體的制約機制。一方面，行政立法主體聽取社會公眾意見的形式是非常自由的，如此一來，行政立法主體完全可以通過對形式和程序的自由選擇和安排，僅僅聽取與其意見一致的公眾的意見，而不聽取與其意見相左的公眾的意見；另一方面，社會公眾的意見和建議是否合理、應(yīng)否采納，完全由行政立法主體自主判斷、自主決定。這突出表現(xiàn)在行政立法聽證的非正式化。在我國，行政立法聽證仍然只是一種聽取社會公眾意見的自由形式。

　　行政立法中是否舉行聽證，并沒有明確的強制性的標準，而完全由行政立法主體自主選擇；即使舉行聽證，在聽證程序參加人的選擇、具體的聽證過程方面，也是完全自由的，而且，最終的聽證筆錄，對行政立法主體也沒有強制性的拘束力。（12）

　　其二，現(xiàn)行立法所確立的協(xié)商機制，僅有行政立體主體與同級人民政府其他行政部門的協(xié)商和行政立法送審稿的審查機構(gòu)與起草機構(gòu)之間的協(xié)商，而完全忽視了其他具有同等重要性的協(xié)商，即行政立法主體與受到即將頒布的行政立法影響重大的組織、利益集團之間的協(xié)商、不同級別的行政機關(guān)之間的協(xié)商以及行政立法機關(guān)與其他密切相關(guān)的重要國家機關(guān)之間的協(xié)商。這三種類型的協(xié)商，也是行政立法主體協(xié)調(diào)與其內(nèi)外部環(huán)境中各主體之間的關(guān)系的非常必要的途徑。如果沒有這樣的協(xié)商過程，行政立法主體就不能夠及時獲知其他各個主體對即將制定的行政立法的態(tài)度和意見，無法及時發(fā)現(xiàn)彼此間的分歧和矛盾，更不會找尋到各方都基本能夠接受的解決分歧的方案。如此一來，最終形成的行政立法就很難獲得廣泛的認同和支持，其實施也會受到來自各方的挑戰(zhàn)和對抗，從而將沖擊行政立法的實效性。

　　針對上述欠缺，我們以為，未來中國行政立法中的溝通與協(xié)商機制的完善，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面作出努力：

　　其一，公開。我們應(yīng)強化和保障社會公眾在行政立法程序中的核心位置，確立行政立法公開制度，特別是行政立法送審稿及其形成經(jīng)過、社會各界以及相關(guān)國家機關(guān)的意見、分歧等，應(yīng)當(dāng)向社會公開，確保社會公眾對行政立法的充分知情權(quán)，在此基礎(chǔ)上建立各種形式的、低成本的社會公眾參與渠道，設(shè)置有效的公眾意見對行政立法主體的制約機制，從而充分保障社會公眾對行政立法的有效參與。

　　其二，參與。參與既包括社會公眾的參與，也包括相關(guān)國家機關(guān)特別是行政機關(guān)的參與。社會公眾參與機制的設(shè)計既要考慮利害相關(guān)人的參與問題，也要考慮專家的參與問題。參與的途徑應(yīng)該是多樣化的，可以是聽證會，也可以是論證會，還可以是“碰頭會”等等，正式的參與制度和非正式的參與制度應(yīng)多管齊下，以兼顧參與的公正與效率。

　　其三，聽證。確立正式的行政立法聽證制度，首先要對行政立法聽證程序的適用條件、聽證程序的參加人的選擇等問題作出明確的規(guī)定，以保證聽取意見的全面性；其次，要借鑒“案卷排除規(guī)則”對聽證的步驟、時限、聽證筆錄的效力、聽證決定的作出程序加以明確的規(guī)定，以防止行政立法中可能出現(xiàn)的“聽而不取”現(xiàn)象。

　　其四，協(xié)商。強化行政立法協(xié)商機制的制度化構(gòu)建，明確行政立法必須進行協(xié)商應(yīng)當(dāng)具備的條件、協(xié)商的類型、協(xié)商的主體、協(xié)商的程序以及不能達成一致時的解決機制，防止行政立法走入“立而不商”、“商而不立”兩個極端。

　　注釋：① ［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)　譯，商務(wù)印書館1964年版，第16頁。

　　② ［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿　譯，三聯(lián)書店2003年版，第167頁。

　　③ 楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第336頁。#p#分頁標題#e#

　　④ ［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳等　譯，群眾出版社1986年版，第29、31頁。

　　⑤ ［英］威廉·韋德：《行政法》，楚建　譯， 中國大百科全書出版社1997年版，第558頁。

　　⑥ ［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳等　譯，群眾出版社1986年版，第30頁。

　　⑦ ［英］威廉·韋德：《行政法》，楚建　譯， 中國大百科全書出版社1997年版，第558頁。

　　⑧ 林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第91頁。

　　⑨ 《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第443頁。

　　⑩ 《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第1392頁。

　　（11） ［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿　譯，三聯(lián)書店2003年版，第185頁。

　　（12） 這與美國《行政程序法》規(guī)定的立法聽證存有本質(zhì)的差別。在美國，聽證程序是行政立法的正式程序，僅在法律有明確規(guī)定的前提下適用。在法律明確規(guī)定必須通過聽證程序制定行政立法的情況下，行政立法主體必須舉行審判性的言辭聽證程序，并以聽證所認定的事實作為制定法規(guī)的惟一根據(jù)。參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第366頁。