第一章 總 則

　　第一條 為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司法立法宗旨的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　公司法是規(guī)定各類公司的設(shè)立、活動(dòng)、解散及其對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場(chǎng)主體法。因而本條開誠布公地表明了次修訂公司法的指導(dǎo)思想與目的。

　　第二條 本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于我國法定的公司種類的規(guī)定。我國公司法上的公司只有有限責(zé)任公司和股份有限公司兩類，這樣的規(guī)定是完全符合我國國情的，且也是不同法律體系國家規(guī)定的公司的主流形式。

　　〖評(píng)析〗

　　由于這兩公司的投資者都是股東，即我國公司法上的公司都是股份制公司。

　　其他按不同的企業(yè)法而設(shè)立的各類經(jīng)濟(jì)組織都不屬于公司的范疇，僅僅是我們常說的企業(yè)，如國營企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)等等。

　　第三條 公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司獨(dú)立法人地位和股東責(zé)任的規(guī)定。

　　公司作為法人組織，必須具備：擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn);獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)和能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　公司財(cái)產(chǎn)是指公司實(shí)際擁有的全部財(cái)產(chǎn)，包括貨幣金錢、實(shí)物等有形財(cái)產(chǎn)，也包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)、債權(quán)、股權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)。還包括通過對(duì)外負(fù)債、資產(chǎn)收益、經(jīng)營收益等途徑所取得的財(cái)產(chǎn)。

　　股東責(zé)任表現(xiàn)為：股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)或以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。在此數(shù)額范圍之外，股東不對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。

　　〖評(píng)析〗

　　本條實(shí)質(zhì)上是現(xiàn)代公司制度的核心，具體表現(xiàn)在：公司一旦依法設(shè)立就具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立責(zé)任。即公司的各種行為由公司依其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，而不由股東承擔(dān)，即債權(quán)人不能直接要求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。例外情形，如果因股東原因造成公司資本不足，或虛假，形成公司獨(dú)立法人被否認(rèn)，從而股東獨(dú)立責(zé)任賴以成立的邏輯基礎(chǔ)不存在，就可以要求股東在特定情形下承擔(dān)公司的責(zé)任，以保護(hù)債權(quán)人、其他股東、公司利益以及公司職工利益。

　　在財(cái)產(chǎn)中還包括國家股東的出資，國家股東的出資與其他股東的出資完全一樣，一旦出資完成公司設(shè)立，該項(xiàng)國有資產(chǎn)已溶入公司歸屬于公司，故以前所謂的“國有資產(chǎn)保值增值”的觀點(diǎn)是非常錯(cuò)誤的，在這種理論下，國家股東的出資仍屬于國家，完全不符合現(xiàn)代公司制度的法律規(guī)定與公司設(shè)立的必然規(guī)律，故將原《公司法》第4條第3款中的“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”條文規(guī)定作了刪除。只是糾正這一錯(cuò)誤我們付出了整整12年時(shí)間的沉重代價(jià)。

　　第四條 公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股東權(quán)利的規(guī)定。股東權(quán)利就是股東權(quán)、股權(quán)。股權(quán)法律關(guān)系就是股東基于自己地位與公司之間形成的法律關(guān)系。

　　股東因出資而對(duì)公司享有的權(quán)利稱為股東權(quán)，股東權(quán)利是綜合性的，既有財(cái)產(chǎn)權(quán)也具有非財(cái)產(chǎn)權(quán)如表決權(quán)、訴權(quán)等，股利分配權(quán)是核心。股東權(quán)的內(nèi)容一般包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和管理參與權(quán)兩部分，其中財(cái)產(chǎn)權(quán)是核心，是股東出資的目的所在，管理參與權(quán)則是手段，是保障股東實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)權(quán)的必要途徑。

　　〖評(píng)析〗

　　本條雖然是規(guī)定的股東權(quán)利，但實(shí)際上是進(jìn)一步糾正以前雙重所有權(quán)(終極所有權(quán)，即作為出資者——國家同時(shí)對(duì)公司享有所有權(quán))所導(dǎo)致根本上否定現(xiàn)代公司制度、使得產(chǎn)權(quán)關(guān)系混亂的實(shí)際狀況。公司法是規(guī)定各類公司的設(shè)立、活動(dòng)、解散及其對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場(chǎng)主體法。因而本條開誠布公地表明了次修訂公司法的指導(dǎo)思想與目的。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　依照分類標(biāo)準(zhǔn)，依股東權(quán)的重要程度為標(biāo)準(zhǔn)，股東權(quán)可以分為固有權(quán)與非固有權(quán);依股東權(quán)行使的方式為標(biāo)準(zhǔn)，股東權(quán)可以分為單獨(dú)股東權(quán)與少數(shù)股東權(quán);依股東權(quán)行使主體為標(biāo)準(zhǔn)，股東權(quán)可以分為一般股東權(quán)與特別股東權(quán)。對(duì)于某一具體的股東權(quán)而言，上述分類存在重合，例如本條中規(guī)定的股東資產(chǎn)受益權(quán)既屬于自益權(quán)，又屬于非固有權(quán)、單獨(dú)股東權(quán)、一般股東權(quán)。

　　依股東權(quán)行使的目的和內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，股東權(quán)可以分為自益權(quán)和共益權(quán)，這是公司法上對(duì)股東權(quán)最基本的分類。凡以股東自己的利益為目的而可單獨(dú)主張的權(quán)利，為股東自益權(quán)，主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)，如股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、建設(shè)利息分配請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)、股份買取請(qǐng)求權(quán)、股份轉(zhuǎn)換請(qǐng)求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股票交付請(qǐng)求權(quán)、股東名義更換請(qǐng)求權(quán)和無記名股份向記名股份的轉(zhuǎn)換請(qǐng)求權(quán)等。股東為自身利益的同時(shí)兼為公司利益而行使的權(quán)利，為股東共益權(quán)，主要是管理權(quán)，如表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東大會(huì)決議撤銷訴權(quán)、股東大會(huì)決議無效確認(rèn)訴權(quán)、累積投票權(quán)、新股發(fā)行停止請(qǐng)求權(quán)、新股發(fā)行無效訴權(quán)、公司設(shè)立無效訴權(quán)、公司合并無效訴權(quán)、會(huì)計(jì)文件查閱權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)、檢查人選任請(qǐng)求權(quán)、董事監(jiān)事和清算人解任請(qǐng)求權(quán)、董事會(huì)違法行為制止請(qǐng)求權(quán)、公司解散請(qǐng)求權(quán)和公司重整請(qǐng)求權(quán)等。但是兩者間的界限并不是絕對(duì)的，這是由于某些共益權(quán)是作為自益權(quán)的手段而行使，從而使此種權(quán)利兼具共益權(quán)和自益權(quán)的特點(diǎn)，例如會(huì)計(jì)文件查閱權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)和新股發(fā)行停止請(qǐng)求權(quán)等即屬此類。股東重大事項(xiàng)決策權(quán)是屬于股東共益權(quán)的一種權(quán)利。

　　第五條 公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。

　　公司的合法權(quán)益受法律保護(hù)，不受侵犯。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)遵守的事項(xiàng)及公司權(quán)益保護(hù)的規(guī)定。

　　公司是股東為謀求股東利益最大化而設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織。基于公司是一種社會(huì)組織，其行為必須遵守一定的社會(huì)秩序，依法經(jīng)營這是對(duì)公司經(jīng)營活動(dòng)的最基本要求。

　　公司的經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)維護(hù)社會(huì)公共利益，接受監(jiān)督，履行社會(huì)責(zé)任。同時(shí)公司受法律保護(hù)的權(quán)利和利益不受任何人侵犯。

　　〖評(píng)析〗

　　基于公司的社會(huì)責(zé)任與商業(yè)組織的本質(zhì)，已刪除了原《公司法》第14條中“加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)”的規(guī)定。

　　針對(duì)公司力量膨脹所帶來的社會(huì)弊端，美國的Dodd教授在1932年的文章中率先提出公司對(duì)雇員、消費(fèi)者和公眾負(fù)有社會(huì)責(zé)任。引發(fā)了公司的社會(huì)責(zé)任問題的爭論。由于其復(fù)雜性及其執(zhí)行的困難性，沒有被各國立法所接受，而在美國上世紀(jì)80年代在強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任的“利益相關(guān)者”理論在立法上取得成功。。

　　一般認(rèn)為，公司的社會(huì)責(zé)任是指公司不僅對(duì)股東負(fù)有責(zé)任，而且應(yīng)對(duì)股東之外的雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商、客戶、社區(qū)經(jīng)及公共利益負(fù)有責(zé)任。立法上的這樣規(guī)定有利于預(yù)防公司濫用經(jīng)濟(jì)力量，有利于保護(hù)利益相關(guān)者的合法權(quán)益。

　　第六條 設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司;不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。

　　公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司設(shè)立準(zhǔn)則和公眾查詢公司登記權(quán)利的規(guī)定。

　　第1款規(guī)定我國有限責(zé)任公司或者股份有限公司的設(shè)立條件是法定的準(zhǔn)則主義，只要符合設(shè)立條件就可直接到公司登記機(jī)關(guān)辦理登記，而不再需要行政審批。第2款是公司設(shè)立的例外情形，主要適用金融業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)以及其他特別規(guī)定的行業(yè)公司的設(shè)立。[ 其他部門法、特別法]#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第3款是公眾查詢公司主要登記事項(xiàng)(名稱、住所地、法定代表人、注冊(cè)資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、公司發(fā)起人的姓名或者名稱、股東構(gòu)成等)的權(quán)利。

　　〖評(píng)析〗

　　公司設(shè)立先后經(jīng)歷了自由設(shè)立、特許設(shè)立、核準(zhǔn)設(shè)立、準(zhǔn)則設(shè)立等設(shè)立主義。準(zhǔn)則設(shè)立主義是指法律事先規(guī)定設(shè)立要件，符合條件的即可申請(qǐng)登記，登記機(jī)關(guān)并不對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，目前已為多數(shù)國家所采用。

　　這里存在著一些與原我國公司設(shè)立登記(稱開業(yè)登記)不同的是，1、無需行政審批，但要與其他部門法相適應(yīng)，如證券法，今后外商投資企業(yè)法律法規(guī)以及登記也需要作相應(yīng)的修改。2、注冊(cè)資本的門檻高低與驗(yàn)資，實(shí)際上工商部門已對(duì)工商個(gè)體戶不作驗(yàn)資要求。3、對(duì)章程不需要統(tǒng)一格式文本，也沒有備案要求，但仍要提交作為登記文件。 《公司登記管理?xiàng)l例(2005修訂)》

　　第七條 依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。

　　公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱、住所、注冊(cè)資本、實(shí)收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項(xiàng)。

　　公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項(xiàng)發(fā)生變更的，公司應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記，由公司登記機(jī)關(guān)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司營業(yè)執(zhí)照及其變更的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　值得注意的是，第2款中所列事項(xiàng)中增加了“實(shí)收資本”一項(xiàng)，這是與出資繳納出資制度修改相對(duì)應(yīng)的規(guī)定。對(duì)于債權(quán)人、利益相關(guān)者重要的不是注冊(cè)資本，而是實(shí)際資產(chǎn)以及兌現(xiàn)履行能力，這樣規(guī)定有利于了解公司的真實(shí)資本狀況，避免依靠注冊(cè)資本不穩(wěn)定狀態(tài)而作出交易判斷。

　　[《公司登記管理?xiàng)l例(2005修訂)》]

　　第22條　公司申請(qǐng)登記的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)登記前報(bào)經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，并向公司登記機(jī)關(guān)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

　　第23條　公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。

　　第25條　依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請(qǐng)納稅登記。

　　第八條 依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣。

　　依照本法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司或者股份公司字樣。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司名稱中公司類型的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　公司名稱是成立公司的要件之一，是公司人格特定化的標(biāo)記。公司名稱具有唯一性、排他性和可轉(zhuǎn)讓性等法律特征。例如，依照《企業(yè)名稱登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公司名稱應(yīng)當(dāng)由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)、公司形式組成。在公司名稱中標(biāo)明公司類型，可以讓第三人充分了解公司的性質(zhì)和責(zé)任形式，便于第三人進(jìn)行經(jīng)營決策，同時(shí)也便于行政機(jī)關(guān)的管理。

　　第九條 有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的有限責(zé)任公司的條件。

　　有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責(zé)任公司的，公司變更前的債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司組織變更的規(guī)定。

　　有限責(zé)任公司在經(jīng)營過程中，可能根據(jù)發(fā)展的需要，對(duì)資金需求量增加，經(jīng)營模式的擴(kuò)大與擴(kuò)張而要求變更為股份有限公司。由于有限責(zé)任公司比較封閉，涉及的公眾利益有限，因此變更為股份有限公司在設(shè)立條件和程序上需要按照股份有限公司的要求辦理[ 第77條]。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　而股份有限公司變更為有限責(zé)任公司，除債權(quán)、債務(wù)外，還要注意符合股東人數(shù)只能在50人(個(gè))以下的規(guī)定。[ 第24條]

　　〖評(píng)析〗

　　公司組織變更是指在保持公司法人人格持續(xù)性的前提下，將公司從一種形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪恍螒B(tài)的行為。這樣規(guī)定達(dá)到簡化程序、減少費(fèi)用、保護(hù)公司、股東、第三人利益的目標(biāo)，從而避免先行解散再依法設(shè)立的“新公司”的不必要，前期國營企業(yè)改制都采用了這種方法與程序，即變更、核名、注銷原企業(yè)與核準(zhǔn)新公司。

　　第十條 公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司住所的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　采用管理中心主義。主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，指決定和處理公司事務(wù)的機(jī)構(gòu)所在地，是管轄全部公司組織的中樞機(jī)構(gòu)，即俗稱的“公司總部”。

　　住所是公司章程的必備條款之一，也是公司登記的事項(xiàng)之一。載明公司住所有法律意義在于：1、確定訴訟管轄地和法律文書送達(dá)地;2、確定登記、稅收等管理機(jī)關(guān);3、確定公司債務(wù)履行地;4、是涉外民事法律關(guān)系中確認(rèn)準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)之一。[ 《民法通則》第36條，與原《公司法》第10條相同]

　　[ 《公司登記管理?xiàng)l例(2005修訂)》]

　　第24條　公司住所證明是指能夠證明公司對(duì)其住所享有使用權(quán)的文件。

　　第十一條 設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司章程及其效力的規(guī)定。

　　章程是公司設(shè)立必不可少的法律文件，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定由公司股東共同制定公司章程。[ 第23條、第77條]

　　其效力規(guī)定是強(qiáng)制性條款，不得以任何方式排除與變通。[ 第217條]

　　〖評(píng)析〗

　　按照以前發(fā)起設(shè)立的作法，以及外商投資企業(yè)的作法，往往先有一個(gè)協(xié)議再制定和簽署章程，因此本條涉及到公司法上公司章程理論以及公司章程與公司設(shè)立協(xié)議的關(guān)系問題。

　　公司章程理論。公司章程是公司必備的由公司的設(shè)立人制定的，并對(duì)公司、股東和公司的經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則。對(duì)于公司章程的性質(zhì)，有契約說和自治法說兩種觀點(diǎn)。實(shí)質(zhì)上，兩種學(xué)說都反映了公司章程的自治性特點(diǎn)。此外，公司章程具有法定性，包括制定的法定性、內(nèi)容的法定性、效力的法定性、修改程序的法定性。

　　公司章程所具有的法律意義在于：1、公司章程是公司設(shè)立的最基本條件和最重要的法律文件。公司的設(shè)立程序以訂立章程開始，以設(shè)立登記結(jié)束。設(shè)立一個(gè)公司除了必須有法定的股東或發(fā)起人、法定最低資本、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所外，還必須制定公司章程，沒有章程公司就不可能成立;其次，公司章程是確定公司權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的基本法律文件。公司章程內(nèi)容涵蓋了公司中的所有重大問題，規(guī)定了公司利益各方的權(quán)利和義務(wù)從而成為公司的最基本的法律文件;最后，公司章程是公司內(nèi)部管理的基本法律依據(jù)，是公司最重要的自治規(guī)則，是公司有效運(yùn)行的重要基礎(chǔ)。公司內(nèi)部管理涉及股東，公司、管理機(jī)關(guān)及其人員，以及職工等多重利益主體，為平衡各方利益，規(guī)范對(duì)內(nèi)和對(duì)外關(guān)系，必須制定公司章程，使公司得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此公司章程是公司活動(dòng)的根本準(zhǔn)則。

　　公司章程與公司設(shè)立協(xié)設(shè)。

　　公司設(shè)立協(xié)議又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項(xiàng)的協(xié)議。設(shè)立協(xié)議的作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及其權(quán)利和義務(wù)。公司章程是公司賴以存在和活動(dòng)的基本依據(jù)，因此發(fā)起人協(xié)議中往往要將章程中的除法律規(guī)定以外的原則進(jìn)行約定。

　　兩者的性質(zhì)不同。設(shè)立協(xié)議是任意性文件，通常公司發(fā)起人都會(huì)訂立此種協(xié)議。但除了股份有限公司、中外合資公司和中外合作公司外，法律并不強(qiáng)求當(dāng)事人一定要訂立設(shè)立協(xié)議：而公司章程則是必備性文件，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件。同時(shí)，設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，作為當(dāng)事人之間的合同，主要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志和要求;而公司章程則是要式法律文件，除反映當(dāng)事人的主觀要求之外，更反映和體現(xiàn)法律對(duì)公司內(nèi)外關(guān)系的強(qiáng)制性要求，因此，公司章程必須按公司法的規(guī)定制訂，必須包含法定的記載事項(xiàng)，否則將導(dǎo)致章程的無效。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　兩者的效力也不同。從效力的范圍來看，由合同或協(xié)議的相對(duì)性決定，設(shè)立協(xié)議既由全體發(fā)起人訂立，調(diào)整的是發(fā)起人之間的關(guān)系，因而只在發(fā)起人之間具有法律約束力;而公司章程調(diào)整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機(jī)掏與公司之間的法律關(guān)系，其中包括制定章程時(shí)的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束。從效力的期間來看，設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程的法律關(guān)系和法律行為，因而它的效力期間是從設(shè)立行為開始到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著協(xié)議的終止;而公司章程的效力則及于公司成立后整個(gè)的存續(xù)過程，直至公司完全終止。

　　當(dāng)然，兩者的差異并不否定二者之間存在內(nèi)在的密切聯(lián)系。公司章程應(yīng)規(guī)定的主要事項(xiàng)通常也是設(shè)立協(xié)議需約定的事項(xiàng)，如公司名稱、注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍、股東構(gòu)成、出資形式、組織機(jī)構(gòu)、增資、減資、合并、分立、終止等事項(xiàng)，不僅是公司章程的法定記載事項(xiàng)，而且也常為設(shè)立協(xié)議所約定。發(fā)起人訂立協(xié)議的目的除了約定設(shè)立過程中雙方的權(quán)利義務(wù)、協(xié)調(diào)各發(fā)起人的設(shè)立行為外，也是為了對(duì)未來公司的性質(zhì)、框架及內(nèi)外法律關(guān)系作出總體的設(shè)計(jì)。因而公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成，在沒有爭議和符合公司法的前提下，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常都為公司章程所吸收，甚至設(shè)立協(xié)議的條文為公司章程原封不動(dòng)地搬用，一般不會(huì)發(fā)生二者間的矛盾和沖突。

　　對(duì)于小型有限責(zé)任公司，不有必要制作設(shè)立協(xié)議書，或者在設(shè)立協(xié)議中沒有必要過多約定章程的內(nèi)容，直接起草章程即可，設(shè)立協(xié)議可以是出資協(xié)議，有些必要需要說的內(nèi)容可以放在其中。。

　　第十二條 公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。

　　公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司經(jīng)營范圍及其變更的規(guī)定。

　　公司的經(jīng)營范圍是公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)之一，經(jīng)營范圍的選擇，由公司設(shè)立人在法律許可的范圍內(nèi)自主選擇。通過修改公司章程，可以變更經(jīng)營范圍，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)依照本條第1款的規(guī)定辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍屬于應(yīng)當(dāng)?shù)怯浭马?xiàng)，只有將變更后的經(jīng)營范圍予以登記，才能使其生效，并便于第三人知悉，從而和出相應(yīng)的經(jīng)營判斷。

　　〖評(píng)析〗

　　應(yīng)當(dāng)說，除法律有強(qiáng)制性規(guī)定的外，經(jīng)營范圍的約定已沒有我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)入商品經(jīng)濟(jì)的改革初期的那樣重要程度，同時(shí)也得到了雙軌制的深刻教訓(xùn)，因而超過經(jīng)營范圍的“越權(quán)無效”原則已被立法所摒棄。只是要讓公眾了解公司的行業(yè)，加之某些行業(yè)還實(shí)行資質(zhì)管理，故公司高管人員和業(yè)務(wù)執(zhí)行人仍受經(jīng)營范圍的拘束。

　　[ 《公司登記管理?xiàng)l例(2005修訂)》]

　　第22條　公司申請(qǐng)登記的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)登記前報(bào)經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，并向公司登記機(jī)關(guān)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

　　第23條　公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。

　　第24條　公司住所證明是指能夠證明公司對(duì)其住所享有使用權(quán)的文件。

　　第25條　依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請(qǐng)納稅登記。

　　第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司法定代表人的規(guī)定。

　　法定代表人必須是法人組織的負(fù)責(zé)人，能夠代表法人行使職權(quán)。[ 《民法通則》第38條]#p#分頁標(biāo)題#e#

　　法定代表人由公司章程確定，可以由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理中的一人擔(dān)任。董事長適用設(shè)有董事會(huì)的公司，執(zhí)行董事適用小型不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司，經(jīng)理原則上適用董事長(執(zhí)行董事)兼任經(jīng)理的情形。

　　〖評(píng)析〗

　　之所以稱之為“法定代表人”是由于其行為構(gòu)成代表行為，而不是“代理行為”。代表行為有三個(gè)必要構(gòu)成條件：1、具有代表身份，即公司產(chǎn)生并經(jīng)工商登記公示;2、以公司法人的名義，即法定代表人的行為是為公司利益而從事的行為工商;3、在授權(quán)范圍內(nèi)，即不能超越公司章程授權(quán)范圍。符合構(gòu)成要件的行為由公司負(fù)責(zé)，否則由法定代表人本人承擔(dān)后果。

　　目前，雖然規(guī)定中沒有了以前規(guī)定的一人制，但現(xiàn)行法定代表人制度仍只能一人擔(dān)任，只是擴(kuò)大了人選范圍，今后可能實(shí)行復(fù)數(shù)代表制。

　　[ 《公司登記管理?xiàng)l例(2005修訂)》]

　　第十四條 公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。

　　公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于分公司、子公司設(shè)立以及法律地位的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　依現(xiàn)習(xí)慣，公司依據(jù)內(nèi)部經(jīng)營機(jī)構(gòu)管轄關(guān)系可分為總公司(本公司)、分公司。分公司是總公司的不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)。

　　而子公司具有法人資格，總公司是子公司的母公司，子公司的設(shè)立必須符合公司法的設(shè)立條件與程序規(guī)定。母公司擁有另一公司一定比例以上的股份，并能夠?qū)υ摴镜慕?jīng)營實(shí)際控制;子公司的半數(shù)以上的股份受其他公司的控制。

　　[ 《公司登記管理?xiàng)l例(2005修訂)》]

　　第七章　分公司的登記

　　第46條　分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。分公司不具有企業(yè)法人資格。

　　第47條　分公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、營業(yè)場(chǎng)所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍。

　　分公司的名稱應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定。

　　分公司的經(jīng)營范圍不得超出公司的經(jīng)營范圍。

　　第48條　公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向分公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記;法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定必須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。

　　設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：

　　(一)公司法定代表人簽署的設(shè)立分公司的登記申請(qǐng)書;

　　(二)公司章程以及加蓋公司印章的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件;

　　(三)營業(yè)場(chǎng)所使用證明;

　　(四)分公司負(fù)責(zé)人任職文件和身份證明;

　　(五)國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

　　法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立分公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)，或者分公司經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

　　分公司的公司登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予登記的，發(fā)給《營業(yè)執(zhí)照》。公司應(yīng)當(dāng)自分公司登記之日起30日內(nèi)，持分公司的《營業(yè)執(zhí)照》到公司登記機(jī)關(guān)辦理備案。

　　第49條　分公司變更登記事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。

　　申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)提交公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書。變更名稱、經(jīng)營范圍的，應(yīng)當(dāng)提交加蓋公司印章的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件，分公司經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。變更營業(yè)場(chǎng)所的，應(yīng)當(dāng)提交新的營業(yè)場(chǎng)所使用證明。變更負(fù)責(zé)人的，應(yīng)當(dāng)提交公司的任免文件以及其身份證明。

　　公司登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予變更登記的，換發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第50條　分公司被公司撤銷、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷登記。申請(qǐng)注銷登記應(yīng)當(dāng)提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請(qǐng)書和分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。公司登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予注銷登記后，應(yīng)當(dāng)收繳分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。

　　第十五條 公司可以向其他企業(yè)投資;但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資對(duì)象與行為限制的規(guī)定。

　　取消了“不得超過公司凈資產(chǎn)50%”的限制規(guī)定，但不得實(shí)施無限責(zé)任或連帶責(zé)任的轉(zhuǎn)投資行為。

　　〖評(píng)析〗

　　轉(zhuǎn)投資，公司為獲取能夠產(chǎn)生收益(或更)的財(cái)產(chǎn)、資產(chǎn)或權(quán)益而依法投資于他公司的行為。

　　原《公司法》對(duì)投資比例作了“不超過凈資產(chǎn)50%”的規(guī)定。問題在于：1、這樣的限制不能轉(zhuǎn)投資兩個(gè)公司以上;2、實(shí)際上都做不到，或處于違法狀態(tài);3、原驗(yàn)資或?qū)徲?jì)的真實(shí)性存在瑕疵。[ 原《公司法》第12條]

　　但書規(guī)定，較科學(xué)，符合實(shí)際，也規(guī)范與保護(hù)了公司投資行為。

　　第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議;公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

　　公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。

　　前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資以及對(duì)外擔(dān)保決議程序的規(guī)定。[ 原《公司法》第60條第3款]

　　〖評(píng)析〗

　　本條規(guī)定是公司重大經(jīng)營決策方面，最常見最容易發(fā)生公司內(nèi)部爭議的行為，需要由法律作出規(guī)范。問題是第2款的“過半數(shù)通過”是否符合實(shí)際，一般講未過半數(shù)沒有效力，不能形成決議，而章程中能否規(guī)定2/3以上或者更高，從法條上看是不行的，理論上講應(yīng)當(dāng)允許借以保護(hù)持異議股東的利益。

　　中華人民共和國公司法(1993年版及99、04年修改版)

　　第60條 董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。

　　董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)。

　　董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

　　最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋

　　第4條　董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　【問題】按照第16條規(guī)定，公司對(duì)外擔(dān)保，有兩個(gè)必備條件：一是要有公司章程的規(guī)定，二是要經(jīng)過董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)的同意。對(duì)這一規(guī)定，存在兩個(gè)問題：

　　第一，如果公司章程沒有規(guī)定，但是股東會(huì)同意公司對(duì)外提供擔(dān)保，這是否違反第16條的規(guī)定?股東會(huì)有修改公司章程的權(quán)力，股東會(huì)同意公司對(duì)外提供擔(dān)保，是否視同公司章程的規(guī)定?

　　第二，債權(quán)人在接受公司提供的擔(dān)保之前，是否有義務(wù)審查擔(dān)保人公司的章程及董事會(huì)、股東會(huì)的決議，看看是否符合公司法第16條的規(guī)定?如果債權(quán)人有這個(gè)責(zé)任，是不是不符合市場(chǎng)的效率原則?對(duì)于一份形式完整、公司印章及行為人簽名齊備的擔(dān)保文書和擔(dān)保合同，債權(quán)人是否可以推定是符合公司章程、并經(jīng)公司董事會(huì)或股東會(huì)同意的行為?

　　1、如果公司章程中沒有關(guān)于公司向其他企業(yè)投資或?yàn)樗颂峁?dān)保應(yīng)由哪級(jí)機(jī)構(gòu)決議的規(guī)定(比如以前成立的公司章程中，根本沒有考慮這個(gè)問題，現(xiàn)在又沒有修改章程)，那公司要對(duì)外投資或者單位，該由誰說了算?#p#分頁標(biāo)題#e#

　　2、如果章程有規(guī)定，但公司在對(duì)外投資或者擔(dān)保時(shí)，提供了虛假的決議，第三人如何能查明該決議的真假?如果未查出是假的，但已經(jīng)發(fā)生的投資行為和擔(dān)保行為是否有效，如果無效，公司承擔(dān)什么責(zé)任，如何保護(hù)善意第三人的合法權(quán)利?

　　全國28個(gè)城市中級(jí)人民法院

　　“公司法理論與審判實(shí)務(wù)”研討會(huì)綜述

　　自1994年7月1日《中華人民共和國公司法》施行以來，公司已經(jīng)成為我國企業(yè)的主要形式。因?yàn)楣驹O(shè)立、公司人格、公司治理、公司擔(dān)保、股東權(quán)利、公司債務(wù)、公司解散等問題引起的訴訟案件，在人民法院的民商事審判中，占有相當(dāng)大的比例，且在公司法適用中出現(xiàn)了許多疑難問題和熱點(diǎn)問題。11月27日至28日，全國28個(gè)城市中級(jí)人民法院在福建省三明市中級(jí)人民法院召開“公司法理論與審判實(shí)務(wù)”研討會(huì)，針對(duì)公司法適用中的難點(diǎn)和熱點(diǎn)，尋求可行的司法對(duì)策，并對(duì)正在修訂中的公司法提出建議。記者力求梳理討論中涉及的問題點(diǎn)，把相應(yīng)的司法對(duì)策和立法建議展示給讀者。

　　股東資格認(rèn)定

　　在審理公司案件特別是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東瑕疵出資責(zé)任及股東權(quán)糾紛中涉及較多的往往是股東資格的確認(rèn)問題，而公司法對(duì)此的規(guī)定又十分籠統(tǒng)、原則，因此，在我國公司法律制度未作修改或補(bǔ)充之前，如何解決股東資格的認(rèn)定問題，對(duì)正確解決和合理處理公司訴訟糾紛相關(guān)問題具有重要的意義。

　　債權(quán)人主要根據(jù)工商部門的登記情況來認(rèn)定股東資格，工商登記對(duì)股東權(quán)利具有何種意義?

　　哈爾濱中院民三庭和廣州中院胡煒東、寧建文：

　　工商登記屬于宣示性登記，僅有證權(quán)功能，第三人有理由信賴登記材料的真實(shí)性，如果登記有瑕疵，按照商法外觀主義原則，第三人仍可認(rèn)為登記是真實(shí)的，并要求所登記的股東按登記的內(nèi)容對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。因此，工商部門對(duì)公司股東的登記在股東資格認(rèn)定時(shí)具有相對(duì)優(yōu)先的效力，但不具有決定性的效力。

　　確定公司內(nèi)部有爭議的股東資格時(shí)，如何解決是否實(shí)際出資與是否取得股東資格的關(guān)系?

　　哈爾濱中院民三庭：

　　在授權(quán)資本制的立法模式下，股東資格并不完全因出資而取得，當(dāng)股東身份的其他形式要件具備時(shí)，其股東身份應(yīng)當(dāng)確認(rèn);公司及其他已出資股東可以依法追究其出資違約責(zé)任，令其在一定期限內(nèi)填補(bǔ)出資，否則公司有權(quán)剝奪其股東資格。這種模式可以在司法實(shí)踐中借鑒。

　　濟(jì)南中院：

　　只有在該股東既未按約出資，又未按章程實(shí)際行使和享有股東權(quán)利，并缺少成為公司股東的真實(shí)意思表示時(shí)，其股東資格才不予認(rèn)定，其應(yīng)繳實(shí)際出資額應(yīng)由其他設(shè)立人補(bǔ)交，以保證注冊(cè)資本的充足和真實(shí)。

　　在冒名出資與隱名出資情形下，股東資格如何認(rèn)定?

　　濟(jì)南中院：

　　如果實(shí)際出資人或盜用人僅僅是為了規(guī)避法律對(duì)一人公司的禁止性規(guī)定，在否定冒名者或被冒名者股東名分的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)否定公司的法人資格，按實(shí)際出資情況確認(rèn)公司為獨(dú)資企業(yè)或個(gè)體工商戶，由實(shí)際經(jīng)營人對(duì)其債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

　　寧波中院民三庭陳文岳、趙江濤：

　　若冒名者的行為未使成立的實(shí)體構(gòu)成一人公司，則不宜認(rèn)定公司成立無效或強(qiáng)制其解散，而應(yīng)收繳該部分股權(quán)，通過拍賣或者由其他股東認(rèn)購等方式，確定新的投資人為公司股東。

　　與會(huì)代表：

　　在隱名出資情況下，在公司內(nèi)部發(fā)生股東權(quán)確認(rèn)糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)按其雙方協(xié)議，確認(rèn)實(shí)際的出資人為股東，特別是在有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實(shí)際出資人的出資，并且公司一直認(rèn)可其以實(shí)際股東的身份行使權(quán)利的，如無其他違背法律規(guī)定的情節(jié)，可以確認(rèn)實(shí)際出資人對(duì)公司享有股權(quán)。對(duì)公司以外的債權(quán)人而言，除債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道掛名人與出資人的真實(shí)約定外，掛名股東仍應(yīng)當(dāng)對(duì)外承擔(dān)股東責(zé)任，對(duì)因此所遭受的損失可根據(jù)掛名協(xié)議向?qū)嶋H出資人追償。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下如何認(rèn)定股東資格?

　　寧波中院民三庭陳文岳、趙江濤：

　　1.在公司內(nèi)部，由于法律未規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立、生效需經(jīng)特殊的批準(zhǔn)、登記手續(xù)，故在股東會(huì)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓決議后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)雙方簽字即生效，對(duì)公司的出資份額同時(shí)轉(zhuǎn)移至股權(quán)受讓方。在股權(quán)已轉(zhuǎn)讓但尚未變更登記的情形下，受讓方有權(quán)向公司主張實(shí)質(zhì)性的股東資格，公司不得再以股東名冊(cè)、公司章程或工商登記來對(duì)抗或主張免責(zé)。2.對(duì)于公司外部，如果在工商登記文件中列明的股東仍未變更，而工商登記對(duì)外具有公信力，所以，善意第三人此時(shí)仍可信賴股權(quán)出讓方為公司股東，并且不應(yīng)因此種信賴而蒙受損失。比如，若股權(quán)出讓方的債權(quán)人在此階段要求變賣該股權(quán)來抵債，股權(quán)受讓方仍不得以此來對(duì)抗該債權(quán)人，而只能以出讓方履行不能或瑕疵履行為由追究其違約責(zé)任。

　　股東代表訴訟

　　作為保護(hù)小股東權(quán)益的一項(xiàng)重要司法制度，股東代表訴訟已為現(xiàn)代兩大法系國家所普遍接受，并成為公司法中保護(hù)小股東權(quán)利的一種特殊救濟(jì)方式。實(shí)踐中，少數(shù)股東提起的股東代表訴訟案件已經(jīng)開始出現(xiàn)，且有蔓延之勢(shì)。最高人民法院也已明確要求，人民法院對(duì)于股東代表訴訟案件應(yīng)當(dāng)立案受理。但是，由于目前缺乏立法支撐和司法經(jīng)驗(yàn)借鑒，此類案件的審理難度不言而喻。

　　股東代表訴訟程序上有何特點(diǎn)?

　　鞍山中院民三庭：

　　股東代表訴訟應(yīng)設(shè)立訴訟前置程序。當(dāng)股東發(fā)現(xiàn)公司利益受侵犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先向公司監(jiān)事會(huì)要求糾正，只有在這一措施未達(dá)效果時(shí)，才能起訴。監(jiān)事會(huì)對(duì)股東申請(qǐng)的答復(fù)期限，應(yīng)限制在60日以內(nèi)。這一前提條件也有例外情況：當(dāng)有關(guān)財(cái)產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移、有關(guān)權(quán)利的行使期間或訴訟時(shí)效即將超過，適用訴訟前置程序可能導(dǎo)致救濟(jì)措施拖延的，應(yīng)當(dāng)允許股東直接向法院提起代表訴訟。提起訴訟后，應(yīng)將有關(guān)訴訟事宜及時(shí)通知公司。

　　為防止股東濫訴而破壞公司正常生產(chǎn)秩序或損毀公司商譽(yù)，應(yīng)對(duì)原告資格進(jìn)行哪些必要限制?

　　鞍山中院民三庭：

　　股東在起訴前持有公司股份的時(shí)間應(yīng)以不少于6個(gè)月為宜。

　　廣州中院田繪：

　　可以在起訴股東人數(shù)或持股比例上進(jìn)行選擇限定，并考慮不當(dāng)行為發(fā)生后持有股票的原告的善意程度。濟(jì)南中院：目前應(yīng)以允許持有股份有限公司已發(fā)行股份總數(shù)0.5%或1%以上的股東提起代表訴訟為宜。鞍山中院民三庭：在實(shí)踐中，如果股東存在以下三種情形，則應(yīng)認(rèn)定其不具備原告主體資格：一是股東提起代表訴訟，是為了謀取與自己持股比例不成正比的私利，或者是為了謀取其所在公司的競(jìng)爭對(duì)手的利益;二是提起訴訟的股東曾經(jīng)參加、批準(zhǔn)或默許所訴的不正當(dāng)行為;三是以損害公司或者其他股東的利益為代價(jià)，通過提起代表訴訟謀取一己私利。

　　在股東代表訴訟中，公司是實(shí)質(zhì)上的原告，案件的處理結(jié)果與其有著直接的利害關(guān)系，必須參加訴訟。如何界定公司的訴訟地位?

　　鞍山中院民三庭、廣州中院趙乘勇：

　　宜將公司列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

　　汕頭中院民二庭：

　　公司應(yīng)作為一種新型的第三人參與訴訟。濟(jì)南中院：公司在代表訴訟中的地位與代位行使債權(quán)法律關(guān)系中的被代位人的地位頗為相似，要解決這一問題則必須對(duì)我國現(xiàn)行的民事訴訟法律主體框架作出修正。

　　為了防止股東代表訴訟被濫用，減少不正當(dāng)?shù)墓蓶|代表訴訟，法律可以賦予被告向法院申請(qǐng)?jiān)嫣峁┰V訟擔(dān)保的權(quán)利。如何行使這一權(quán)利?

　　汕頭中院民二庭：

　　被告在提出申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)證明存在下列情況之一：原告所提起訴訟的事由不存在或不可能發(fā)生;原告所起訴的被告沒有參與被起訴的行為;原告提起訴訟時(shí)具有惡意的其他情形。

　　廣州中院趙乘勇：

　　股東所提供的擔(dān)保可以采取保證人予以擔(dān)保的方式，也可以是現(xiàn)金或流通證券的方式。在股東代表訴訟期間，如果原告股東所持股份下降，并跌至法定最低限額的，原告股東可以不再被要求提供擔(dān)保。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　股東通過股東代表訴訟獲得勝訴后，其利益歸誰?

　　鎮(zhèn)江中院民二庭：

　　由于股東代表訴訟的直接目的不是基于個(gè)人利益而是為了公司的利益，股東是以公司代表人的身份進(jìn)行訴訟，因而勝訴所得賠償或利益恢復(fù)都直接歸屬于公司，而非為股東個(gè)人所獨(dú)享。

　　三明中院研究室：

　　股東代表訴訟中如被告敗訴，被告所得的收益應(yīng)視為不當(dāng)?shù)美覒?yīng)賠償基于侵權(quán)所造成的公司全部財(cái)產(chǎn)上的損害;如果被告明知且惡意地違背其對(duì)公司的義務(wù)而造成損害，還可以課以懲罰性的罰款。不過，在公司因?yàn)楸桓娴倪`法行為獲利時(shí)，被告也可以主張損益相抵，將公司的獲利從損害責(zé)任中扣除。

　　原告是否可以從被告處獲取賠償?若原告股東敗訴，原告股東是否應(yīng)對(duì)公司及被告承擔(dān)賠償責(zé)任?

　　與會(huì)代表：

　　原告股東代表公司進(jìn)行訴訟，實(shí)質(zhì)處于公司代理人的地位，代理行為的權(quán)利和義務(wù)直接歸屬于被代理人，因此，原告股東只能要求公司支付其支出的必要費(fèi)用及報(bào)酬，而無權(quán)從被告處直接獲得賠償。若原告股東敗訴，只有在其存在惡意的情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣才能使保護(hù)中小股東利益與防止濫訴達(dá)到一致。

　　公司組織和治理機(jī)構(gòu)

　　我國公司法第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”該條雖然對(duì)瑕疵股東會(huì)決議有所涉及，但是相對(duì)于審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題而言卻過于簡單。

　　瑕疵股東會(huì)決議之訴的管轄如何確定?對(duì)瑕疵股東會(huì)決議之訴是否應(yīng)進(jìn)行限制?

　　福州中院民二庭：

　　對(duì)于上市公司因瑕疵股東大會(huì)決議引起的糾紛案件可以參照《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》“受理與管轄”部分中的有關(guān)規(guī)定的精神，統(tǒng)一由上市公司注冊(cè)所在地中級(jí)人民法院管轄。

　　西安中院：

　　應(yīng)限制瑕疵股東會(huì)決議之訴，限制內(nèi)容包括：1.對(duì)撤銷之訴提出時(shí)間的限制。應(yīng)參照國外立法例，設(shè)立除斥期間制度，促使當(dāng)事人在法定期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，如不行使，則自然喪失。未來立法應(yīng)參考國外立法例，將公司法上的撤銷權(quán)限定為2個(gè)月較妥。對(duì)于該除斥期間起算點(diǎn)，以當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道股東會(huì)決議存有瑕疵之時(shí)來確定較恰當(dāng)。2.立法應(yīng)予明確禁止明知股東會(huì)決議存有可撤銷之瑕疵，但在會(huì)議期間卻故意不提出異議，會(huì)后才向法院提出撤銷之訴的股東的撤訴權(quán)。3.為了防止個(gè)別股東濫用訴權(quán)，應(yīng)對(duì)那些針對(duì)顯著輕微并無法影響股東會(huì)決議實(shí)質(zhì)內(nèi)容的瑕疵而提出的撤銷之訴予以禁止。為強(qiáng)化這一限制，立法上還應(yīng)設(shè)立提起撤銷之訴的擔(dān)保制度，以增強(qiáng)撤銷之訴提起者的責(zé)任意識(shí)，減少其濫用訴權(quán)、圖謀不當(dāng)利益的機(jī)會(huì)。

　　我國公司法雖然對(duì)董事的義務(wù)和責(zé)任做了些規(guī)定，但還不夠詳細(xì)，以致審判實(shí)踐中做法不一。

　　在董事需要對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，賠償范圍如何確定?特別是公司因犯罪被處罰金能否納入董事賠償范圍?

　　鎮(zhèn)江中院民二庭：

　　公司因犯罪被處罰金不能納入董事賠償范圍。因?yàn)榱P金作為刑事責(zé)任的方式是一種嚴(yán)格的、絕對(duì)的個(gè)人責(zé)任，只能由犯罪主體來承擔(dān)，具有不可替代性。這種刑罰方式不能轉(zhuǎn)化為我國公司法第六十三條規(guī)定的應(yīng)由董事、監(jiān)事、經(jīng)理承擔(dān)的公司受到的損害。

　　三明中院研究室：

　　罰金是刑罰的一種，罰金收入歸于國家，而不能歸于受害人，這是一項(xiàng)傳統(tǒng)的刑事政策。公司無權(quán)從罰金中獲得利益，公司因董事行為所受到的損失，只能從向董事主張民事賠償中獲得補(bǔ)償。

　　公司為股東擔(dān)保的效力

　　公司為股東擔(dān)保的效力問題，是司法實(shí)踐中爭論比較大的問題，各地法院對(duì)此類擔(dān)保效力的認(rèn)定和處理也不很相同，其原因是對(duì)公司法第六十條第三款和《最高法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第四條的規(guī)定理解不同。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　公司是否具有對(duì)外擔(dān)保的能力?

　　武漢中院民三庭：

　　在公司法人制度下，公司具有權(quán)利能力，是不同于股東的另一個(gè)民事主體。公司的權(quán)利能力意味著公司可以以自己的名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，這其中當(dāng)然也包括了對(duì)外擔(dān)保的權(quán)利能力問題。

　　三明中院研究室：

　　如果說禁止公司為他人提供擔(dān)保是為了保護(hù)公司股東利益及債權(quán)人利益，為了保護(hù)公司資本維持原則，那么，這一理由同樣適用于非公司的企業(yè)法人。以此推理，企業(yè)法人對(duì)他人提供擔(dān)保均應(yīng)當(dāng)受到禁止。這不但將使擔(dān)保法所規(guī)定的擔(dān)保制度形同虛設(shè)，而且也不符合當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)際，還會(huì)使企業(yè)的主要債權(quán)人銀行的利益遭受重大損失，甚至危及銀行的生存。因此，一概否認(rèn)公司對(duì)外擔(dān)保能力的觀點(diǎn)是有害的。

　　董事會(huì)決定以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保，是否有效?

　　佛山中院：

　　對(duì)董事會(huì)決定提供擔(dān)保的效力，應(yīng)對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司進(jìn)行區(qū)分：股份有限公司董事會(huì)決定提供的擔(dān)保無效;有限責(zé)任公司董事會(huì)決定提供的擔(dān)保，如無法律規(guī)定的其他導(dǎo)致合同無效情形的，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。

　　武漢中院民三庭：

　　從立法目的來看，公司法第六十條第三款的規(guī)定僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個(gè)人權(quán)力，也即以此防止董事、經(jīng)理個(gè)人與其利益相關(guān)的股東或者任何親朋好友，進(jìn)行與公司可能存有抵觸利益的不正當(dāng)?shù)膿?dān)保交易，并非在于限制公司董事會(huì)的權(quán)能。因此，董事會(huì)決定的擔(dān)保應(yīng)為有效。

　　對(duì)于一份形式完整、公司印章及行為人簽名齊備的擔(dān)保文書和擔(dān)保合同，司法實(shí)踐中一般認(rèn)定是公司行為。但是如果在公司對(duì)外擔(dān)保的糾紛中，公司以該行為系董事、經(jīng)理的個(gè)人決定為由提出擔(dān)保無效，該如何認(rèn)定?

　　一些與會(huì)代表：

　　可以適用合同法第四十九條表見代理的規(guī)定和第五十條代表人越權(quán)行為效力的規(guī)定，認(rèn)定擔(dān)保有效。

　　武漢中院民三庭：

　　債權(quán)人在接受此類擔(dān)保時(shí)，必須向公司索要意志機(jī)關(guān)同意提供此類擔(dān)保的決議文件，以此證明此類擔(dān)保的提供，決非董事、經(jīng)理個(gè)人行為所致，以盡到善意人應(yīng)盡的注意義務(wù)。否則，僅憑外在獲得的公司印章、有關(guān)身份證明或營業(yè)執(zhí)照，仍不足以證明此類特殊擔(dān)保的合法有效性。對(duì)于僅有公司法定代表人簽字而無公司集體機(jī)關(guān)決議批準(zhǔn)的此類擔(dān)保，也應(yīng)作無效處理。當(dāng)然，出于保護(hù)善意第三人，建議在公司法修改時(shí)，規(guī)定公司董事、經(jīng)理未經(jīng)授權(quán)的擔(dān)保并不當(dāng)然無效，除非相對(duì)人就此應(yīng)知或明知。這樣合同法和公司法即可達(dá)成一致，第三人可以公司的董事、經(jīng)理的行為為表見代理進(jìn)行抗辯。

　　濫用公司人格與公司人格否認(rèn)

　　司法實(shí)踐中，濫用公司人格的現(xiàn)象十分突出，對(duì)此，應(yīng)適用公司人格否認(rèn)制度，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對(duì)公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)。但目前公司法沒有相應(yīng)規(guī)定。因此，這一問題成了審判實(shí)踐中的熱點(diǎn)和此次研討會(huì)的重點(diǎn)。

　　認(rèn)定濫用公司人格應(yīng)具備哪些要件?

　　珠海中院徐素平：

　　應(yīng)具備五個(gè)要件：1.公司的設(shè)立程序合法，公司取得獨(dú)立的法人人格。2.存在著控制股東，而判斷是否為控制股東應(yīng)著重考慮該股東對(duì)公司組織和運(yùn)營中的重大問題是否擁有實(shí)質(zhì)性的決策權(quán)。3.有濫用公司人格的行為。在判斷濫用行為時(shí)，應(yīng)著重參考以下因素：(1)控制股東以其意志取代公司的意志，任意混同、處置公司財(cái)產(chǎn);(2)公司沒有完整合法的運(yùn)作記錄和財(cái)務(wù)記錄;(3)控制股東利用公司的有限責(zé)任，以達(dá)到逃避債務(wù)或其它責(zé)任的目的，損害他人或社會(huì)利益。4.控制股東以被操縱公司名義表現(xiàn)為被操縱公司的行為。5.公司人格濫用行為產(chǎn)生了逃避法律和契約義務(wù)、損害他人利益的結(jié)果。

　　股東濫用公司人格的責(zé)任有何特點(diǎn)?#p#分頁標(biāo)題#e#

　　鄭州中院民三庭：

　　1.股東直索責(zé)任主要是為了保護(hù)債權(quán)人的利益而設(shè)的，在性質(zhì)上是一種民事責(zé)任，是私法上的責(zé)任，而非行政責(zé)任或刑事責(zé)任。2.股東直索責(zé)任是公司責(zé)任的補(bǔ)充。一方面，股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)直接責(zé)任并不排除公司自身對(duì)公司債權(quán)人的償付義務(wù);另一方面，如果公司具有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，債權(quán)人也沒有必要要求股東直接承擔(dān)公司債務(wù)。3.股東直索責(zé)任不等于個(gè)人侵權(quán)責(zé)任，債權(quán)人直接向股東提出請(qǐng)求時(shí)，并不排除公司對(duì)債權(quán)人應(yīng)負(fù)的責(zé)任，也并不意味著公司的責(zé)任完全轉(zhuǎn)化為個(gè)人的侵權(quán)責(zé)任。

　　對(duì)于因?yàn)E用公司人格而被追究個(gè)人責(zé)任的股東，其個(gè)人責(zé)任應(yīng)為何種具體形態(tài)?

　　鄭州中院民三庭：

　　股東應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，即先由公司向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，在公司資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，再由濫用公司人格的股東承擔(dān)無限責(zé)任。

　　公司人格否認(rèn)規(guī)則與訴訟程序是否有關(guān)聯(lián)?關(guān)聯(lián)性如何?

　　武漢中院研究室：

　　雖然公司人格否認(rèn)的效力僅存在于實(shí)體法中，但公司人格否認(rèn)規(guī)則的具體適用卻與訴訟程序法密切相關(guān)，這一規(guī)則必須依賴訴訟程序才能最終實(shí)現(xiàn)。與公司人格否認(rèn)規(guī)則相關(guān)聯(lián)產(chǎn)生的訴訟法上的問題，大致可分為兩類：一類問題是當(dāng)這一規(guī)則被適用于實(shí)體法時(shí)，其宗旨在訴訟中是如何被當(dāng)事人作為理由提出主張和進(jìn)行抗辯的;另一類問題是訴訟法上的法律關(guān)系問題，即一方所受的判決之效力(既判力和執(zhí)行力)可否擴(kuò)大到他方，并由此而引發(fā)一系列問題。

　　在公司與公司混同時(shí)適用公司人格否認(rèn)規(guī)則進(jìn)行訴訟，如何確定被告?

　　三明中院林承日、吳登龍：

　　當(dāng)前有兩種意見，一種是單一體說，此說認(rèn)為，如果新舊兩個(gè)公司無論名稱上還是實(shí)質(zhì)上都被認(rèn)定為完全相同，在訴訟程序上即可作為單一實(shí)體來看待，新舊兩公司可理解為一個(gè)當(dāng)事人，對(duì)其中一個(gè)公司的裁判，其執(zhí)行效力及于另一公司;另一種是復(fù)合體說，此說認(rèn)為，在公司法人人格被濫用的場(chǎng)合，公司與其背后者或新舊兩公司都為當(dāng)事人，但是以復(fù)合的特別當(dāng)事人形態(tài)出現(xiàn)。我們認(rèn)為，無論是“單一體說”還是“復(fù)合體說”，都應(yīng)當(dāng)從有利于保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的角度確定案件的被告，而要達(dá)此目的，就應(yīng)該將需要承擔(dān)責(zé)任的公司和濫用公司人格的股東，或者將混同的所有公司都列為被告，并且賦予訴訟當(dāng)事人的權(quán)利。

　　通常提出濫用公司人格訴求的是債權(quán)人，若以“誰主張誰舉證”這一簡單原則要求債權(quán)人，無疑會(huì)使原被告雙方的證明責(zé)任分配不公，影響債權(quán)人主張權(quán)利。如何解決濫用公司人格案件的舉證責(zé)任?

　　三明中院林承日、吳登龍和珠海中院徐素平：

　　對(duì)主張被告濫用公司人格的原告，可以適用“初步證據(jù)規(guī)則”，即原告方提供一定程度的證據(jù)證明被告存在機(jī)構(gòu)或者財(cái)產(chǎn)或者業(yè)務(wù)方面混同的事實(shí)，如兩個(gè)公司一塊牌子、一套人馬等形式上的證據(jù)，即為滿足舉證責(zé)任要求，然后由被告舉證證明不存在濫用公司人格情形。如果被告不能舉證，則支持原告的主張。這樣既照顧到了雙方利益的平衡，也符合證據(jù)法的一般原理。

　　在法院生效法律文書確認(rèn)公司承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任后，債權(quán)人在申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行期間，發(fā)現(xiàn)該承擔(dān)債務(wù)的公司存在濫用公司人格的行為而應(yīng)追究股東或者混同公司的責(zé)任時(shí)，法院可否徑行裁定否認(rèn)被執(zhí)行的公司及關(guān)聯(lián)公司的法人資格，而直接根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)追究股東或者混同公司的責(zé)任?

　　三明中院民二庭：

　　股東或者公司是否存在濫用公司人格的行為，必須通過一定的程序證明。必須賦予被追究責(zé)任股東和公司舉證、質(zhì)證、辯論、上訴的權(quán)利，這只有通過訴訟程序才能解決，執(zhí)行程序是無法承擔(dān)這一功能的。

　　公司解散

　　我國公司法及相關(guān)行政法規(guī)對(duì)公司由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制解散有詳細(xì)規(guī)定，但是對(duì)股東特別是中小股東強(qiáng)制解散公司的請(qǐng)求權(quán)問題則沒有規(guī)定，這在經(jīng)濟(jì)生活和司法實(shí)踐中都產(chǎn)生了許多問題。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　在哪些情形下股東有權(quán)申請(qǐng)解散公司?

　　南京中院：

　　股東有權(quán)申請(qǐng)解散公司有四種情形：1.公司事務(wù)陷于僵局;2.股東遭受不公正的欺壓;3.公司資產(chǎn)正在被濫用或浪費(fèi);4.公司人格被用于不正當(dāng)目的。

　　應(yīng)如何設(shè)計(jì)股東申請(qǐng)解散公司的訴訟程序?

　　重慶一中院郭瑞、賀少鋒：

　　1.關(guān)于訴訟性質(zhì)、案由及管轄。解散公司之訴應(yīng)該既非給付之訴，又非確認(rèn)之訴，而只能是變更之訴;案由應(yīng)統(tǒng)一為“公司解散糾紛”，屬最高人民法院公布的《民事案件案由規(guī)定(試行)》中第二部分“權(quán)屬、侵權(quán)及不當(dāng)?shù)美o因管理糾紛”中“股權(quán)類糾紛”的一項(xiàng);案件應(yīng)由公司住所地法院管轄比較恰當(dāng)。2.當(dāng)事人主體資格的界定。解散公司之訴的原告是股東自然無疑，對(duì)提起訴訟的股東的持股數(shù)量應(yīng)規(guī)定一個(gè)下限，如至少應(yīng)持有公司10%以上股份。訴訟的被告則應(yīng)為公司，并以與判決結(jié)果有“法律上的利害關(guān)系”的其他股東為第三人。3.具體裁判程序設(shè)計(jì)。可以通過調(diào)解的方式，促使其他股東購買原告股東的股權(quán)，以調(diào)解方式結(jié)案;如果調(diào)解不成，法院支持了原告的訴訟請(qǐng)求，判令強(qiáng)制解散公司，隨之而來的必然是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，因此，可以利用判決的形式判決解散公司;如果二審維持一審判決或當(dāng)事人沒有上訴，再行裁定清算義務(wù)人組織清算，并根據(jù)清算結(jié)果，按照當(dāng)事人的持股比例進(jìn)行最終分配。

　　中國政法大學(xué)趙旭東教授(新公司法修改小組成員)上的新公司法培訓(xùn)課，他認(rèn)為公司違反章程規(guī)定對(duì)外投資和擔(dān)保是無效的。在他主編的《新公司法條文解釋》(人民法院出版社)也是這樣的觀點(diǎn)。

　　從債權(quán)人有審查擔(dān)保人章程和董事會(huì)、股東會(huì)決議的義務(wù)出發(fā)，在公司作為擔(dān)保人時(shí)，無疑排除了表見代理行為及代表人行為在此類合同中適用的余地，公司違反章程對(duì)外提供的擔(dān)保無效是當(dāng)然的。看起來，公司法對(duì)公司提供擔(dān)保的行為持嚴(yán)格的態(tài)度。

　　[ 《證券法(2005修訂)》]

　　第130條 國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)證券公司的凈資本，凈資本與負(fù)債的比例，凈資本與凈資產(chǎn)的比例，凈資本與自營、承銷、資產(chǎn)管理等業(yè)務(wù)規(guī)模的比例，負(fù)債與凈資產(chǎn)的比例，以及流動(dòng)資產(chǎn)與流動(dòng)負(fù)債的比例等風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)作出規(guī)定。

　　證券公司不得為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔(dān)保。

　　第十七條 公司必須保護(hù)職工的合法權(quán)益，依法與職工簽訂勞動(dòng)合同，參加社會(huì)保險(xiǎn)，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)。

　　公司應(yīng)當(dāng)采用多種形式，加強(qiáng)公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)，提高職工素質(zhì)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司職工保護(hù)和教育的規(guī)定。

　　第1款公司對(duì)職工的保護(hù)義務(wù)，保護(hù)職工受法律保護(hù)的權(quán)利和利益，以及依法為職工參加社會(huì)保險(xiǎn)，加強(qiáng)勞動(dòng)安全保護(hù)。第2款是加強(qiáng)職工的職業(yè)教育與崗位培訓(xùn)。

　　〖評(píng)析〗

　　這是對(duì)公司職工保護(hù)的原則規(guī)定，具體應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行勞動(dòng)法以相關(guān)法律規(guī)范。

　　第十八條 公司職工依照《中華人民共和國工會(huì)法》組織工會(huì)，開展工會(huì)活動(dòng)，維護(hù)職工合法權(quán)益。公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件。公司工會(huì)代表職工就職工的勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、福利、保險(xiǎn)和勞動(dòng)安全衛(wèi)生等事項(xiàng)依法與公司簽訂集體合同。

　　公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會(huì)或者其他形式，實(shí)行民主管理。

　　公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司工會(huì)、公司民主管理和職工利益保護(hù)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　這點(diǎn)是長期遭遇困擾，如何實(shí)現(xiàn)規(guī)范公司行為的實(shí)踐課題，沒有任何一個(gè)法律法規(guī)與文件能夠解決這一難題，根本原因是“一抓就死，一放就亂”的制度觀念問題與內(nèi)部機(jī)制問題。對(duì)于勞動(dòng)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)法規(guī)范與調(diào)整，對(duì)于民主管理是改善機(jī)構(gòu)方面的問題。而兩者混為一談，不利于解決問題，反而形成對(duì)立，既未做到保護(hù)，也更不可能實(shí)現(xiàn)民主管理。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　從另一方面講，長期以來監(jiān)事及監(jiān)事會(huì)的問題就沒有從根本上解決。美國公司立法實(shí)行董事會(huì)下的審計(jì)分會(huì)，德國公司立法是股東會(huì)選舉監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)選舉董事會(huì)，日本實(shí)行監(jiān)事人協(xié)會(huì)制度，由此可見，監(jiān)督機(jī)制是各國共性問題，處于不利地位的監(jiān)事會(huì)，不會(huì)在公司民主管理中發(fā)揮立法目標(biāo)與實(shí)際作用。除勞動(dòng)保護(hù)有勞動(dòng)法作后盾外，民主管理通過法律規(guī)范很難得到實(shí)效，反而不少企業(yè)家對(duì)保證產(chǎn)品質(zhì)量所采用的民主管理——質(zhì)量控制小組到行之有效，表明我國公司的民主機(jī)制尚處于依賴企業(yè)家的自覺實(shí)施的階段。

　　對(duì)于工會(huì)還是國字號(hào)企業(yè)有些極弱作用，而小型有限責(zé)任公司，大中型民營股份有限公司中根本就沒有工會(huì)組織，該條規(guī)定的適用范圍存在問題。

　　第十九條 在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動(dòng)。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動(dòng)提供必要條件。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司中黨組織及其活動(dòng)的規(guī)定。

　　〖評(píng)析〗

　　第二十條 公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

　　公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司股東行使權(quán)利限制和公司法人人格否認(rèn)制度的規(guī)定。

　　第1款是針對(duì)股東，與第11條相關(guān)，主要是受公司法以及公司章程的約束。規(guī)定了股東濫用權(quán)利的兩類情形：第1類情形第2款規(guī)定股東承擔(dān)賠償責(zé)任;第2類情形承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　〖評(píng)析〗

　　這是股東對(duì)公司、股東承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定。對(duì)內(nèi)向公司或股東賠償，而對(duì)外則是不承擔(dān)民事責(zé)任的例外情形。股東行為損害公司債權(quán)人的利益，形成了公司法人人格被否認(rèn)狀態(tài)，自然股東要承擔(dān)民事法律侵權(quán)的連帶責(zé)任。[ 第3條]

　　第二十一條 公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。

　　違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。