第二章　不正當競爭行為

　　第五條 經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

　　(一)假冒他人的注冊商標;

　　(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;

　　(三)擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品;

　　(四)在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

　　〔釋義〕 本條是對欺騙性市場交易行為的禁止性的規定。

　　經營者采用不正當手段從事市場交易的表現形式是復雜多樣的，本條所規范的經營者在市場交易中采用的不正當手段，是指經營者違背誠實信用的商業道德的欺騙性市場交易行為，即經營者采用假冒、模仿和其它虛假手段從事市場交易，牟取非法利益的行為，包括經營者不正當地利用他人的商業信譽和商品聲譽，致使其經營的商品與他人的商品相混淆;經營者隱瞞事實真相或虛構事實，造成消費者和用戶對其商品的質量、性能、成份、用途等發生誤認、誤購，等等。經營者在市場活動中不以較有利的質量、價格、服務或其它條件去爭取交易機會，而是采用上述不正當的手段獲取有利的競爭地位，不僅損害誠實經營者的利益，也損害消費者的利益，因而《反不正當競爭法》對此予以嚴格禁止。

　　根據本條規定，經營者在市場交易中不得采用的不正當手段包括以下四類情況：

　　1.假冒他人的注冊商標。

　　商標是區別商品來源的標志，經商標注冊機關核準注冊的商標為注冊商標。按《商標法》及其《實施細則》的規定，可以向商標注冊機關申請注冊取得專用權的商標有商品商標、服務商標和證明商標。商品商標、服務商標、證明商標一經注冊，商標注冊人即依法取得商標專用權，受法律保護。商標是一種知識產權，它是經營者在市場競爭中付出勞動和資本、通過誠實經營創造出的有特殊價值的財產，《商標法》為保護這種財產權利提供了法律依據，但假冒他人注冊商標的行為，不僅侵害商標注冊人的商標專用權，也損害消費者的利益，危害社會主義市場經濟秩序，其不正當競爭的惡性十分明顯，因此，《反不正當競爭法》從維護市場競爭秩序的角度對此也作了規定。

　　本條規定的假冒他人的注冊商標，是指《商標法》上侵犯注冊商標專用權的行為?！渡虡朔ā返谖迨l對侵犯注冊商標專用權的行為作了明確規定，包括：(1)未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為;(2)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為;(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為;(4)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;(5)給他人的注冊商標專用權造成其它損害的行為?！?a href='http://www.bjxgfjob.com/tiaoli/44.html' target='_blank' data-horse>商標法實施條例》第五十條又對給他人的注冊商標專用權造成其它損害的行為作了具體規定，包括以下兩種行為：(1)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的;(2)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對屬于商標法第五十二條第(五)項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為作了以下界定：(1)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的;(2)復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的;(3)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。凡違反《商標法》及其《實施條例》和最高人民法院解釋的上述行為，均構成《反不正當競爭法》本條規定的假冒他人的注冊商標的行為。#p#分頁標題#e#

　　2.擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢;或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商商品的名稱、包裝、裝潢是商品的外表特征，它們既是區別不同商品的特征，也在一定程度上反映經營者的商業信譽和商品聲譽。商品的名稱、包裝、裝潢往往又是創造商品形象、開拓市場的重要戰略手段，因此，知名度較高的商品的名稱、包裝、裝潢本身就會成為高聲譽商品的象征。擅自使用他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者模仿他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在市場上產生混淆，造成誤認、誤購的，均侵犯他人特定的知識產權，屬于危害競爭秩序的不正當競爭行為。

　　認定本條該項行為須衡量下述基本要件：

　　第一，名稱、包裝、裝潢須為知名商品特有。

　　所謂知名商品，是指在相關大眾中有一定知名度的商品。判斷商品是否為知名商品不應以任何人對該商品的是否知道為必要，而應以該商品在相關的市場領域中有較高的知名度為要件。如知名的日常用品應在一般的消費者中有較高的知名度，而有特定交易對象的商品，如醫療器材、生產機械等商品應在可能購買、銷售或特定使用該商品的單位或人員中考察它的知名度，不應在一般的消費者中考察其知名度。知名度達到何種程度的商品才能成為知名商品，則需要斟酌銷售地區、時間、廣告宣傳多少等諸多因素來綜合判斷。一般來講，商品長久并廣泛行銷、使用，在其相關領域廣為人知并有較好的信譽的，可以認定為知名商品。

　　所謂特有的名稱、包裝、裝潢，是指經營者為自己生產的商品獨創的名稱、包裝、裝潢，它在市場行銷中已成為該商品與其它商品相區別的標志，并與該商品的品牌形象聯系在一起。如果某商品的知名度已較高，但其商品名稱、包裝、裝潢不是經營者獨創的，而是使用了同類商品習慣上通用的名稱、包裝、裝潢，那么這種名稱、包裝、裝潢不能成為本法所稱的知名商品特有的。

　　第二，對他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，擅自作相同的使用或者作相近似的使用，致使與他人知名商品發生混淆。擅自使用是指未經所有權人的許可而自行使用其知名商品的名稱、包裝、裝潢。這是構成違反本條規定的不正當競爭行為的要件之一。本條對不正當地利用他人知名商品的名稱、包裝、裝潢從事市場交易的行為規定了兩種情況。一是擅自使用他人知名商品的名稱、包裝、裝潢，即作相同使用。這種情況是指商品名稱、包裝、裝潢的文字、圖形、記號、外觀形狀及其排列組合與他人知名商品的名稱、包裝、裝潢完全相同而言。經營者采用這種不正當手段從事市場交易不言而喻要與他人知名商品發生混淆。因此，只要認定使用的商品名稱、包裝、裝潢與知名商品特有的完全相同，違法行為即已構成。另一種情況是使用與知名商品的名稱、包裝、裝潢相近似的名稱、包裝、裝潢。近似是指對知名商品的名稱、包裝、裝潢加以無礙大體的改變，沿襲其主要部分，致使與知名商品發生混淆，使購買者發生誤認。主要部分是指商品名稱、包裝、裝潢最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分。判斷是否作近似使用，須分析在客觀上是否會使購買者施以普通的注意力有發生誤認的可能，因而應通體觀察、綜合比較其主要部分，并考量一般的人用普通注意力是否足以發生混淆、誤認而認定，不能以專家的注意結論作為衡量是否近似使用的標準。

　　3.擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。

　　在市場交易活動中，企業名稱或者姓名是經營者的營業標志，是區別商品或服務來源的標志。企業名稱或者姓名體現了經營者通過付出努力和資本獲得的無形財產，保護企業名稱或者姓名主要是保護附于企業名稱或者姓名中的商業信譽。1991年，經國務院批準由國家工商局發布的《企業名稱登記管理規定》已確立了企業名稱專用權的確認制度。1993年2月，七屆全國人大常委會通過公布的《產品質量法》，也從產品質量管理的角度規定了生產者、銷售者不得偽造或者冒用他人的廠名。但就冒用他人的廠名而言，其本質上并不是產品質量問題，而是盜用他人的商業信譽問題，屬于典型的不正當競爭行為，產品質量違法是這種不正當競爭行為的一種從屬性質。本條該項規定則是為制止在市場交易中利用他人的企業名稱或者姓名的不正當競爭提供了法律依據。#p#分頁標題#e#

　　依據本條規定，經營者凡未經他人許可而在市場交易中使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品的，均構成采用不正當手段從事市場交易的行為。這里的企業名稱或者姓名，包括了各種所有制形式的企業的名稱，各種組織形式的企業的名稱，同時也包括了個體工商戶和從事生產經營活動的事業單位的名稱。其中姓名還包括了無名稱字號的個體工商戶、個人合伙的投資者在市場交易中使用的自己的姓名。

　　4.在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

　　這類不正當競爭行為與本條前三項行為不同，它并不侵犯哪個特定經營者的知識產權，它或者虛構事實，或者隱瞞事實真相，是對商品的質量、信譽作引人誤解的虛假表示的欺詐性交易行為。這類不正當競爭行為又包括三種情況：

　　第一，在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志。認證標志是質量認證機構準許經其認證產品質量合格的企業在產品或者其包裝上使用的質量標志。《產品質量法》第九條第二款規定：“國家參照國際先進的產品標準和技術要求，推行產品質量認證制度。企業根據自愿原則可以向國務院產品質量監督管理部門或者國務院產品質量監督管理部門授權的部門認可的認證機構申請產品質量認證。經認證合格的，由認證機構頒發質量認證證書，準許企業在產品或者其包裝上使用產品質量認證標志?！蔽磳嵭挟a品質量認證制度的產品，經營者在產品或其包裝上編造認證標志;未向產品質量認證機構申請認證，或者雖申請但經認證不合格的產品，經營者擅自使用認證標志等行為，均屬于偽造或者冒用認證標志。名優標志是經國際或國內有關機構或社會組織評定為名優產品而發給經營者的一種質量榮譽標志。凡未組織評比名優的產品;或者雖組織評比名優的產品，但經營者未參加或參加而未被評為名優產品的;或者被取消名優產品稱號的，經營者擅自編造、使用名優標志，以及級別低的名優產品冒用級別高的名優標志的，均為偽造或者冒用名優標志的行為。《產品質量法》規定，生產者、銷售者不得偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志。本條所規范的“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志”的行為與《產品質量法》規范的是同種行為，由于該行為損害競爭對手和消費者，所以本法也從制止不正當競爭角度予以規范。

　　第二，偽造產地。商品的產地是指商品的加工、制造地或商品生產者的所在地。商品的品質常常與其產地的地理氣候特點、技術優勢、地區信譽等聯系在一起，有的地區出產的商品有較好的或特殊的品質、性能，有的地區有普遍較好的技術優勢，有的地區有普遍較好的商業信譽。因而有的經營者為提高其商品聲譽，隱匿其商品真實的產地，在商品上標注為信譽、技術較好的產地。這種在商品上不標真實產地，而標注虛假產地的行為，即為本條規定的偽造產地的不正當競爭行為?！懂a品質量法》對此也規定，生產者、銷售者不得偽造產地，不得偽造廠址。

　　第三，對商品質量作引人誤解的虛假表示。這是指對反應商品質量的各種因素作不真實的標注，使消費者和用戶無法了解商品的真實情況，從而發生誤認、誤購的行為?！懂a品質量法》對產品或者其包裝上的標識有明確的要求，該法第十五條規定：“產品或者其包裝上的標識應當符合下列要求：(一)有產品質量檢驗合格證明;(二)有中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址;(三)根據產品的特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，相應予以標明;(四)限期使用的產品，標明生產日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不當，容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品，有警示標志或者中文警示說明?！边`反該法規定對產品質量作虛假標注，亦違反《反不正當競爭法》第五條的規定，構成不正當競爭行為。這種不正當競爭行為包括：在商品或其包裝上依法應當標明的內容或者依商品的特點和使用要求應當標明或說明的內容，未予標明或說明，引人誤解的行為;在商品或其包裝上對商品的品質、制作成分、性能、用途、生產日期、有效期限等作不真實的標注，欺騙、誤導消費者和用戶購買的行為。消費者和用戶在很大程度上是通過商品或者其包裝上的標簽、標注等商品標識來判斷、選擇商品的，經營者在商品或者其包裝上對質量作虛假的或令人誤解的表示，不僅直接損害消費者利益，也擴大了自己商品的市場占有量，比其它誠實經營者占到了“便宜”，因而也損害競爭對手的利益。所以本法將其納入規范。#p#分頁標題#e#

　　第六條 公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

　　〔釋義〕 本條是對公用企業及其他依法具有獨占地位的經營者實施限制競爭行為的規定。

　　該條所指的行為的主體分為兩種：

　　1.公用企業。一般指其商品或服務涉及城鄉人民群眾基本的物質生活需要的一些行業。公用企業的范圍究竟有多大，目前有關法律法規沒有明確的規定，通常認為，公用企業包括電力、自來水、熱水、煤氣、通訊、公共交通等領域。這些行業的突出特點是，它屬于基礎工業，無論是人民群眾的日常生活，還是社會經濟中的生產活動，都是不可缺少的。離開了這些公用企業提供的商品或服務，人民群眾就無法維持正常的生活，社會生產秩序和工作秩序就會遭受重大影響，甚至無法進行。也可以說，這些領域的商品或服務是生產、生活最基本的要素，任何人也離不開的。

　　在我國，這些與人民群眾生活密切相關的行業，在舊的計劃經濟體制下，有一部分屬于事業單位，有一部分是實行企業化經營的。不管哪種形式，都屬于國家控制的產業。事實上，一方面，這些行業關系到國計民生，投資大，收益低，只能由國家經營;另一方面，這些基礎產業的相對集中，能保證資源在國家的控制下合理利用，避免不必要的浪費。而在經濟體制改革之后，公用事業這一領域中，主導地位仍然是國家控制的，但也放開了一小部分，如交通。目前，這一領域基本上是實行企業化管理和經營，所有從事這些公用事業的經營者，都必須依法登記，取得合法的經營資格。

　　2.其他依法具有獨占地位的經營者。獨占即為壟斷。是指在特定的市場上，一個經營者處于無競爭的狀態，或取得了壓倒性地位和排除競爭的能力，也指兩個以上經營者不進行價格競爭，在它們對外的關系上具有了上述地位和能力。企業達到什么條件才構成壟斷，各國對此的規定不完全一致。臺灣《公平交易法》第五條規定：“本法所稱獨占，謂事業在特定市場處于無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關系，具有前項規定之情形，視為獨占?！豹氄际聵I由公平交易委員會認定并定期公告。根據事業在特定市場的占有率、商品或服務在特定市場中時間、空間的替代可能性，事業影響特定市場價格的能力，商品或服務的輸入、輸出情況，其它事業加入特定市場有無不易克服的困難等因素來判定事業是否為獨占。該法的施行細則還規定，如果事業不具有該種情形的，不列入獨占事業認定范圍：一事業在特定市場占有率達1/2;二事業在特定市場占有率達2/3;三事業在特定市場占有率達3/4……根據這些規定，可以確定一個企業是否在某一特定的市場處于獨占地位。在美國，一個企業達到什么狀態才構成壟斷，其標準是由反托拉斯機關和法院在長期的實踐中總結出來的，最重要的標準是該企業的市場占有份額，在多數案件中，只要企業的市場份額超過70%，就可能被法院判定為具有壟斷性的市場支配地位。不過，這個判定標準并非一成不變的，而是根據不同時期的市場變化情況來確定的。

　　在我國，判定一個企業是否在某特定市場占有獨占地位，這由即將制定的《反壟斷法》來加以解決。

　　從目前的情況看，由國務院作出的規范性文件來規定某一特定領域某特定產品只能由某一企業或少數幾個企業生產經營的，在這種情況下，該企業即具有了獨占的地位。

　　但是，像我國的煙草專賣制度，不屬于本條所指的獨占。因為，獨占是指某個或幾個企業的獨占，而不是指行業性壟斷。如何對待這種由國家控制所形成的壟斷，應在《反壟斷法》中予以明確。

　　本條所要解決的問題，并不是對企業獨占的禁止，而是禁止公用企業或依法具有獨占地位的經營者利用本身特殊優勢地位和身份，實施限制他人競爭的行為。#p#分頁標題#e#

　　這種限制競爭的行為表現為：限定他人購買其指定的經營者的商品。即規定用戶和消費者購買某種特定的商品時，只能購買它指定的某經營者生產的商品。(1)公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者之所以要實施這種行為，往往是因為與被指定的經營者有某種利益上的關系。如被指定產品的經營者是其下屬的企業，或能從被指定的企業中得到某種好處。(2)公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者之所以有條件實施這種行為，主要是由于其本身提供的商品或服務是人所共需的，或者是十分緊俏的，他人不得不從這里購買商品或接受服務。而在大多數情況下，被指定的商品與這些公用企業或獨占經營者的商品或服務有直接聯系。否則，用戶和消費者也不可能被迫購買指定的商品。如煤氣公司提供煤氣，在安裝煤氣管道時，強制用戶和消費者必須購買某企業生產的燃氣具，而燃氣具是使用煤氣的工具。(3)限定他人購買某種商品，往往以某種正當理由為借口，如這些企業的商品質量好，符合使用要求等。(4)實施這種行為的手段，一般是以停止其產品供應、削減產品供應作為威脅手段，使他人被迫接受其條件。

　　《反不正當競爭法》之所以規定公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者不得限定他人購買其指定的經營者的商品，主要是因為這種行為妨礙了市場的公平競爭和用戶、消費者的自由選擇權。在正常的市場機制下，所有的商品經營者的地位是平等的，它們應具有均等的機會進入市場，參與競爭，任何人為的限制或排斥行為，都會阻礙這種公平競爭。同時，對于進入市場從事購買行為的用戶和消費者來說，他們應具有充分的選擇權，他人不得加以干涉。因此，指定用戶和消費者購買某企業的商品，使得生產同種商品的其他經營者則被完全排斥在這一特定的市場之外，更談不上開展競爭了。而廣大的用戶和消費者則出于不得已，只能違背其意愿購買該商品。

　　本條的規定對于阻止某些單位利用特殊的市場地位阻礙公平競爭以及保護用戶、消費者的合法權益具有重要意義。

　　第七條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。

　　政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

　　〔釋義〕 本條是關于禁止政府機關濫用行政權力限制正常的市場競爭的規定。本條包括兩款，為便于闡述和理解起見，分別予以說明。

　　(一)關于前款規定的解釋

　　本款規定有以下要件：

　　1.行為主體方面。本款所禁止的主體不是經營者，而是政府機關，包括政府及所屬部門。雖然本款沒有明確規定政府的級別，但其所指的范圍是清楚的，即地方各級政府，包括省級以下各級人民政府。而政府所屬部門的范圍，則包括中央及地方各級人民政府的所屬部門。通過《反不正當競爭法》規范政府及其所屬部門的行為，是我國反不正當競爭立法的一大特點。一般的此類立法，只限于規范經營者的行為。但由于我國正處于新舊體制轉軌的變革時期，政府徹底轉變職能，企業真正轉換經營機制，還有待于不斷深化改革的艱苦實踐。從近年來的情況看，一些地方政府，一些政府部門從地區和部門的利益出發，利用行政手段限制市場競爭，或者說制造不公平競爭的問題日益嚴重。為此，國務院曾多次下文，禁止地方封鎖和限制商品正常流通。然而，這類問題仍時有發生。考慮到這類行為對市場公平競爭的嚴重危害性，以及其客觀存在的長期性，《反不正當競爭法》在規定經營者各種不正當競爭行為的同時，將政府及所屬部門濫用行政權力限制市場競爭的行為納入了其中。

　　2.行為本身方面。又有行為本身方面的主觀表現和客觀表現之分。(1)在主觀表現上，首先是政府及所屬部門濫用行政權力。根據我國憲法規定，國家的行政權由國家行政機關行使。從依法行政的社會主義法制要求出發，行政權必須依法行使。但不能回避這樣一項現實情況：我國的立法工作雖已取得巨大的成績，但完善的行政法體系還未能真正建立，所以目前要求一切行政管理活動均必須有法律作根據，實際上是辦不到的。行政文件仍然是行政管理的重要依據。按照我國行政法法理，行使行政權力，一要符合合法原則，二要符合合理原則。其主要涵義是：凡法律有明確規定的，必須依法行政;凡法律規定比較原則或行政機關享有較大自由裁量權的，應在法律規定的范圍內，合理地行使權利，不得違反法律的原則精神;凡法律無規定的，行使行政權力應符合中央、國務院的有關規定和精神，有利于社會主義市場體系的形成和社會主義市場經濟的健康發展。濫用行政權力即指違反合法原則、合理原則行使行政權。其次是政府及所屬部門限定他人購買其指定的經營者的商品的行為。這一限定行為可以是直接的也可以是間接的。直接的，如政府及所屬部門明文規定或公開要求他人購買自己指定的經營者的商品;間接的，如政府及所屬部門利用其職權限制他人自由選擇經營者的商品，從而達到限定他人購買其指定的經營者的商品的目的。(2)在客觀表現上，造成或可能造成限制其他經營者正當的經營活動這種后果或局面。一般情況下，政府濫用行政權力限定他人購買其指定的經營者的商品，必然造成限制其他經營者正當活動的后果，有損于公平競爭。#p#分頁標題#e#

　　上述行為本身方面的要件，是政府及所屬部門違反本法的本質特征，缺一不可。試舉一例說明。如果某地方政府或其職能部門限定購買飲料只能購買某一家的產品，這是一種濫用行政權力，限制競爭，損害其他飲料經營者的合法權益的行為。然而，如果是專營、專賣品，政府或其職能部門所作的銷售限定，就是合法行使職權，不屬于濫用行政權力，自然也就構不成限制其他經營者正當的經營活動了。

　　(二)關于后款規定的解釋

　　本款規定的要件與前款規定相似。首先行為主體是政府及所屬部門，其次是濫用行政權力。這都同于前款規定的情況。以下專就其“限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場”的不同行為作說明。

　　本款規定的行為又稱地區封鎖行為。這類行為從狹隘的地方利益出發，采取不合理的，甚至違法的行政手段，制造障礙，限制、封鎖地區之間的貿易往來，割裂地區之間的資源、技術等經濟聯系。地區封鎖的表現多種多樣，例如，明確規定在行政轄區內不得銷售某種外地商品，或者對外地商品的銷售范圍或數量進行限定;在轄區邊界或交通要道建關設卡，阻礙外地商品進入;明確規定在轄區內銷售某種外地商品須履行特別批準手續，并加以人為的刁難;以打擊假冒偽劣商品為由，抬高對外地商品的檢驗標準，變相阻止外地商品進入本地市場;利用物價管理手段有意提高或壓低外地商品的進銷差價和批零差價，或者利用收稅、收費權力，不合理地增加經銷外地商品企業的負擔，以此變相阻止外地商品進入本地市場，等等，均屬于限制外地商品進入本地市場的情況。限制本地商品流向外地市場的，如限制、阻礙某些原材料或重要農產品輸往外地等。地區封鎖可以是直接進行的，也可以是間接進行，同樣達到目的地;可以表現為具體行政行為，也可以是抽象行政行為。

　　本款所規定的違法行為，只要符合濫用行政權力實施限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場的行為這一基本特征，即予構成。

　　第八條

　　經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

　　經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。

　　〔釋義〕 本條規定的是商業賄賂問題，涉及到回扣、折扣和傭金等規定。

　　(一)關于商業賄賂

　　商業賄賂是指在商品交易(包括服務，下同)活動中，經營者為獲得交易機會，特別是獲得相對于競爭對手的競爭優勢，通過不正當的手段收買客戶的雇員或代理人，以及政府有關部門工作人員的行為。商業賄賂行為破壞了市場上基于商品價格、質量等的正常競爭，會損害誠實經營者的利益，而且敗壞社會風氣，極易導致犯罪。許多國家的競爭法明確禁止商業賄賂。我國在《反不正當競爭法》中明確規定“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。”這是我國在法律中第一次對商業賄賂進行明確的法律規范。商業賄賂行為具有以下特征：(1)商業賄賂的主體是從事商品交易的經營者，既可以是賣方，也可以是買方。(2)商業賄賂是經營者主觀上出自故意和自愿而進行的行為。非故意的過失行為不可能構成商業賄賂。受到恐嚇或脅迫而進行的行為屬于遭受勒索而不構成商業賄賂。(3)從客觀上的行為表現來看，商業賄賂是通過秘密的方式進行的。向有關人員支付的款項或者提供的優惠，既不向有關人員的雇主或其他人員報告，又要通過偽造財務會計帳冊等形式進行掩蓋，具有很大的隱蔽性。(4)商業賄賂的對象是對其交易項目的成交，如購買其商品、確定其項目中標等交易活動具有決定性影響的個人。通常為交易相對人的經理、采購人員、代理人或其他雇傭人員等，也包括與其經營活動有關的政府官員。但不含促成交易而獲得傭金的獨立中間人。(5)向有關人員支付的款項或者提供的優惠違反了國家有關財務、會計及廉政等方面的法律、法規的規定，超出了一般性商業慣例中提供的優惠。不違反國家法律、法規規定，在商業活動中按照一般慣例提供的優惠，如贈送小件禮品或者一般接待性開支等，不屬于商業賄賂行為。(6)商業賄賂的目的是通過對交易行為施加不正當影響，以便促成交易或使其在交易行為中擠掉同業競爭對手，取得優勢。(7)商業賄賂的形式除了金錢回扣之外，還有提供免費度假、國內外旅游、房屋裝修、高檔宴席、色情服務、贈送昂貴物品，以及解決子女或親屬入學、就業等許多方式。#p#分頁標題#e#

　　商業賄賂是伴隨著商品經濟的發展過程而出現的社會現象。在市場經濟發達國家，商業賄賂現象是大量存在的，在過去的數十年間甚至被有的人稱為保證營業交易得以順利進行的潤滑劑。大量被揭露出來的政治丑聞往往與商業賄賂有關。在拉美與東南亞經濟發展中國家里，商業賄賂現象也比較嚴重，如秘魯、菲律賓等國甚至蔓延成為商業活動中的普遍現象，釀成腐敗的商風。我國在改革開放以前，長期實行計劃經濟體制。由于企業實際上成為了行政附屬物，不存在獨立的經濟利益和自主權，企業的產、供、銷各環節皆由國家計劃來調整，加上國家對企業與市場進行嚴格的行政管理，所以不存在實質上的市場競爭，也就極少發現大規模的商業賄賂現象。改革開放以后，隨著企業與社會經濟組織主體地位的逐步確立，多種經濟成份的并存與發展，市場競爭的日漸激烈，各類企業，特別是鄉鎮企業、私營企業，需要廣泛通過市場從事經營活動。在這種情況下，由于市場法規滯后，市場規則不健全，管理漏洞多，缺乏高效能的代理商或經紀人，一些企業開始祭起回扣、讓利等“利器”。于是，在六七十年代幾乎絕跡的回扣等商業賄賂行為又重新出現和泛濫起來。因此，很有必要在法律中對商業賄賂加以規范。

　　(二)關于回扣

　　在我國當前的經濟生活中，商業賄賂的表現形式主要是人們所說的“回扣”。本條規定的回扣是指經營者為了不正當地獲取利益、優惠條件而直接地或間接地向締約方或有關方面及其工作人員暗中提供的金錢或有價證券?；乜劬哂幸韵聨讉€基本的法律特征：(1)回扣發生在商品流通過程中的買賣雙方或者服務活動中的當事人之間;(2)回扣在形式上可以由賣方支付，用以酬謝買方或其委托代理人，也可以由買方支付，用以酬謝賣方及其委托代理人。但是，回扣絕不是付給處于獨立中間人地位的其他人的;(3)回扣是一筆金錢或者有價證券，是買方支付的貨款中的一部分的返回或者買方因為急需商品而在應付的價款之外附加的費用;(4)回扣的支付方和收受方均不入帳;(5)客觀上損害了被代理人或其單位的利益或者增加了被代理人或其單位的費用。

　　正確理解本條對回扣的規定，應當注意以下幾點：

　　1.關于回扣的概念?；乜垡辉~，在理論上迄今沒有一個統一的明確的解釋，更沒有法律意義上的界定。在現實經濟生活中，回扣一詞用得越來越濫，涵蓋的范圍越來越廣。有人不僅將回扣與傭金、折扣、手續費等混為一談，甚至把好處費、邀請費、交際費、提成費等等都納入回扣這個“大口袋”之中。對回扣問題，現在有三種主要觀點。其一，從嚴格意義上說，回扣是指在商品交易中，賣方在收取的貨款中，扣除一部分回送給買方或其委托代理人(指經辦人)的錢財。也就是說，回扣只能出現在買方市場，屬于推銷產品的費用。其二，有人認為，除了上述狹義的回扣外，在現實中，我國目前還是短缺市場，許多商品或原料，特別是一些緊俏商品或原料供不應求，買方因為急需，在應付的價款之外往往還要附加費用，雖然它不是“扣”而是“加”，也仍被列入回扣的范圍。其三，在人們日常生活的理解中，回扣的范圍就更加廣泛了?；乜郯藗蚪?、信息費、勞務費、酬謝費、咨詢費、手續費、獎勵費等。

　　2.充分認識回扣問題的復雜性?；乜蹎栴}十分復雜，其復雜性表現在：(1)認識上的不一致性。目前，對什么是回扣，人們的理解不同，認識不一。因此，如何給回扣下一個明確的定義，如何給它劃出一些明確的界限，是我們試圖解決這個難題時所要遇到的首要問題。(2)產生原因是多方面的。既有在國際經濟交往中長期形成的一些國際慣例，也有國內商品經濟發展過程中由于體制不順、價格不合理而出現的一些弊病。有客觀的環境，也有主觀的原因。有促銷的原因，也有隨大流的原因。(3)名目繁多，表現形式多種多樣。名目主要有信息費、介紹費、業務費、酬謝費、獎勵費等?；乜壑饕憩F在以下幾個方面：一是，為向供方購得市場上緊俏的商品，如計劃內價格的鋼材等而向對出售業務有批準權的經理及負責人支付回扣的;二是，為取得銀行貸款而向信貸人員、銀行經理支付定額回扣的;三是，為取得項目工程承包權而向發包方的負責人支付回扣的;四是，為推銷滯銷商品、劣質商品或由于競爭激烈造成積壓的商品而給有關人員支付的回扣。(4)政策認定與法律調整之間存在矛盾?，F行的文件和法規對回扣違法性的規定，包括了民事違法、經濟違法、行政違法、刑事違法。國務院1981年114號文件是為制止不正之風提出的;1982年國發68號文件是針對企業職工從事不正當經濟活動，制止牟取額外收入而發出的;1986年國務院辦公廳的通知是嚴禁在社會經濟活動中牟取非法利益;1988年國務院13號文件是對國家行政機關工作人員貪污賄賂給予行政處分的暫行規定;1988年1月全國人大作出的是關于懲治貪污受賄罪的補充規定。#p#分頁標題#e#

　　3.應當正確看待回扣的利弊。回扣作為一種經營競爭的手段，是商品經濟發展到了一定歷史階段的產物。早在19世紀中葉，資本主義國家的鐵路交通運輸系統為了增加貨運量而使用了回扣，以后在商業活動中普遍出現。但隨著資本主義的發展，這種手段被認為是不正當競爭行為而受到限制或禁止。我國處于市場經濟發展的初級階段，生產力發展水平不平衡，多種所有制形式和多種經濟成分并存。曾一度，回扣作為一種潤滑劑，對促進鄉村集體企業和私營經濟的發展起到了一定的積極作用。但是，回扣更主要是一種腐蝕劑，它違背了經濟活動中的誠實信用原則，促使假冒偽劣商品廣泛流行，嚴重損害了國家、集體及廣大消費者的利益，敗壞了社會風氣。利弊相比較，弊遠大于利，故《反不正當競爭法》中也把回扣作為一種不正當競爭行為加以規范。

　　(三)關于折扣

　　折扣即價格折扣，也稱讓利。它是指在商品購銷活動中賣方在所成交的價款上給買方以一定比例的減讓而返還給對方的一種交易上的優惠。簡言之，折扣是賣方以明示方式對買方進行的讓利，是“明扣”而不是“暗扣”。折扣與回扣相比較來看，最大的區別在于：(1)是公開明示的，還是秘密給付的;(2)是否只能由賣方支付;(3)是否寫進合同、記入帳內;(4)是否損害了被代理人的利益。在國外，折扣屬于商業慣例中的一種手段，并有相應的法律規范進行調整。如德國的《折扣法》(1830)中就允許在正常交易中給予顧客不超過交易總額3%的折扣。如超過該比例給付的，則屬違法。我國有關法規中曾對折扣作出過明確的規定。財政部1992年12月3日頒布的《企業財務通則》第二十九條第二款規定：“企業發生的銷售退回、銷售折讓、銷售折扣，沖減當期營業收入。”《企業會計準則》第四十六條規定：“銷售退回、銷售折讓和銷售折扣作為營業收入的抵減項目記帳?！彼裕５纳虡I折扣在我國是屬于合法行為得到法律保護的。

　　(四)關于傭金

　　傭金是商業活動中的一種勞務報酬。是具有獨立地位的中間商、掮客、經紀人、代理商等在商業活動中為他人提供服務，介紹、撮合交易或代買、代賣商品所得到的報酬。它可以是買方給的，也可以是賣方給的，也可以是買賣雙方給的。傭金通常是事先通過協議按照成交額的百分比計算。也有事先無協議，按照商業慣例辦理的。許多國家在商法典或民法中規定，獨立的中間人賺取傭金是法律允許的。當然，傭金必須入帳。但是，公務人員、企業的雇員、企業的業務代理人，以及其他不是處于獨立的中間人地位的人員不能收受傭金。在我國商品經濟的發展中，對經紀人等中間人以及傭金的看法也一直存在爭議。我國《反不正當競爭法》第八條的規定，第一次從法律上明確了合法的中間人通過合法的服務獲得合法的傭金。

　　第九條 經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

　　廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告.

　　〔釋義〕 本條是對商品宣傳中的引人誤解的虛假宣傳行為的規范。

　　(一)為什么要規范引人誤解的商品虛假宣傳行為

　　在現代商品經濟社會，廣告及其他商品宣傳形式，既是商品經營者進行商品促銷的重要手段，也是廣大消費者、用戶進行商品選擇所憑借的重要依據。因此，任何對商品的質量、性能、用途、生產者或產地等作虛假或引人誤解的宣傳，無疑將造成消費者及用戶不能夠正確地選擇所需商品。不僅如此，某些經營者通過引人誤解的虛假宣傳吸引消費者，必須會造成其他誠實的經營者失去客戶，市場的透明度將變得暗淡，競爭的公平性無法保障。因此，對引人誤解的虛假宣傳必須加以禁止。

　　(二)什么是引人誤解的虛假宣傳#p#分頁標題#e#

　　所謂“引人誤解的虛假宣傳”，包括兩種行為類型。一是虛假宣傳;一是引人誤解的宣傳。虛假宣傳是指商品宣傳的內容與商品的客觀事實不符。如將非獲獎產品宣稱為獲獎產品;將國產商品宣傳為進口商品等等，就屬于虛假宣傳。而引人誤解的宣傳則是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品的真實情況產生錯誤的聯想，從而影響其購買決策的商品宣傳。前者主要以客觀事實為認定的標準，后者以消費者、用戶的主觀認識為判斷的依據。通常情況下，虛假宣傳必然導致誤解，但引人誤解的宣傳并不一定都是虛假的。在某些情況下，即使宣傳內容是真實的，也可能產生引人誤解的后果。如某家具店廣告標示展銷“意大利聚酯漆家具”，消費者都理解為是意大利進口家具，而實際上只是用意大利進口漆涂的家具。這則廣告似乎難以認定為虛假廣告，但它確確實實能使消費者對商品的產地發生誤解，進而作出錯誤的購買決策。

　　(三)引人誤解的虛假宣傳的形式和內容

　　為了有效地防止引人誤解的虛假宣傳，本條對其形式和內容都作了較周密的規定。從形式上講，經營者不得利用廣告或者其他方法進行引人誤解的虛假宣傳。這里的廣告和其他方法實際上已涵蓋了所有能夠使社會公眾知悉的各種宣傳形式。就宣傳的內容而言，經營者不得就商品的質量、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。換言之，經營者利用廣告或其他方法對商品的上述任何一方面作引人誤解的虛假宣傳都構成不正當競爭行為。

　　(四)廣告經營者對引人誤解的虛假宣傳應承擔的義務

　　本條不僅規定經營者不得作引人誤解的虛假廣告，同時對廣告的經營者也規定了相關的義務，即廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。對此我們需明確下列幾點含義。

　　1.所謂廣告經營者，是指從事廣告經營業務的單位或個體工商戶。根據國家有關法規，包括經營廣告業務的企業、兼營廣告業務的事業單位、經營廣告業務的個體工商戶，以及舉辦臨時性廣告經營活動的單位。

　　2.所謂“明知”的情況，是指廣告經營者主觀上實際已經認識到所代理、設計、制作、發布的廣告是虛假廣告。根據本條此規定，在此情況下，廣告經營者則不得實施上述廣告經營活動。

　　3.所謂“應知”的情況，是指廣告經營者客觀上應當知道所代理、設計、制作、發布的廣告是虛假廣告。在此情況下，如果廣告經營者因為疏忽大意而沒有認識到，或者主觀上認為不致發生引人誤解的宣傳效果，而實施了上述廣告經營活動，按照本條此項規定，同樣是不允許的。

　　4.本條第二款中的“虛假廣告”同樣包含虛假廣告和引人誤解的廣告兩種類型。

　　第十條 經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：

　　(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;

　　(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;

　　(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

　　第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

　　本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

　　〔釋義〕 本條是關于侵犯商業秘密行為的規定。

　　所謂商業秘密，根據本條第三款規定，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。它不僅包括那些憑技能或經驗產生的，在實際中尤其是工業中適用的技術信息(如化學配方、工藝流程、技術秘訣、設計圖紙等)，而且包括那些具有秘密性質的經營管理方法及與經營管理方法密切相關的經營信息(如管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等)。但并不是所有的技術信息和經營信息都是商業秘密。只有符合下面三個條件的技術信息和經營信息，才是商業秘密：(1)這些信息必須是不為公眾所知悉的，即不是已經公開的或普遍為公眾所知曉的信息、資料、方法。例如，在公開發行物上介紹的某項化學配方，盡管注有“祖傳秘方”字樣，但已不再是商業秘密，因為公眾都有可能知曉;(2)這些信息必須具有實用性，能夠為權利人帶來實際的或潛在的經濟利益和競爭優勢。例如，某項技術革新不但沒有提高勞動生產率，降低生產成本，相反卻降低了勞動生產率，提高了生產成本，也不是商業秘密，因為它沒有經濟價值;(3)權利人必須為這些信息采取了適當的保密措施。例如，經營者將有關信息資料(如自己掌握的客戶名單、貨源情報等)放在易為他人得到的地方，而不是妥善保管，嚴格保密。這些信息雖然很有經濟價值，但也不是商業秘密，因為其擁有人沒有對其采取適當的保密措施。#p#分頁標題#e#

　　上述三個條件，可以說是構成商業秘密的三個要件，缺一不可。

　　一般來講，商業秘密都是其權利人投入了一定的時間、資金或精力而得來的，對其權利人具有實際的或潛在的經濟價值和競爭優勢，同時，其權利人為了保持其秘密性，通常還要投入一定的資金或精力。因此，可以說商業秘密是一種特殊的知識產權，應當受到法律保護。我國現行的知識產權法律，對商業秘密的保護一直是一個薄弱環節?！斗床徽敻偁幏ā窂谋Ｗo公平競爭，制止不正當競爭的角度，將侵犯商業秘密行為作為一種不正當競爭行為予以禁止，也是對我國知識產權保護法律制度的有效補充。

　　侵犯商業秘密，就是指不正當地獲取、披露或使用權利人商業秘密的行為。本條第一款規定了幾種侵犯商業秘密行為的主要表現形式：

　　1.以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。其中：(1)盜竊商業秘密既包括內部知情人員盜竊權利人的商業秘密，也包括外部人員盜竊權利人的商業秘密;(2)以利誘手段獲取權利人的商業秘密，是指行為人通過向掌握或了解商業秘密的有關人員直接提供財物或提供更優厚的工作條件或對此作出某些承諾，而從其處獲取權利人的商業秘密;(3)以脅迫手段獲取權利人的商業秘密，是指行為人通過威脅、強迫掌握或了解權利人的商業秘密的有關人員，而從其處獲取權利人的商業秘密;(4)以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，是指行為人除了采取上述手段外，采用其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。例如，通過虛假陳述而從權利人處騙取商業秘密，通過所謂“洽談業務”、“合作開發”、“學習取經”等活動套取權利人的商業秘密等等。所有這些行為，都是以不正當手段獲取權利人商業秘密的不正當競爭行為，是為本法所禁止的。

　　2.披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密?！耙郧绊検侄巍笔侵敢员I竊、利誘、脅迫或其他不正當手段。以這些手段獲取的權利人的商業秘密，都是以不正當手段獲取的。因此，獲取者再向第三人披露、自己使用或允許第三人使用這些以不正當手段獲取的商業秘密，自然也是不正當的，是為本法所禁止的。

　　3.違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密。也就是說，在與權利人簽訂有保密協議或權利人對其商業秘密有保密要求的情況下，掌握或了解權利人商業秘密的人，應當遵守有關保密協議或權利人的保密要求，嚴格為其保密。否則，這些人如果違反上述協議或要求，擅自向他人披露、自己使用或允許他人使用其所掌握或了解的商業秘密，就不僅僅是一種違約行為，而且是一種侵犯商業秘密的不正當競爭行為，是為本法所禁止的。

　　本條第三款還規定，“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密?！币簿褪钦f，直接侵犯商業秘密行為人以外的人，在明明知道或應當知道其所獲取、使用或披露的他人的商業秘密，是通過不正當手段獲取的情況下，仍然獲取、使用或者向外披露這些商業秘密的，也應當被認定侵犯商業秘密行為，而為本法所禁止。

　　第十一條 經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。

　　有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：

　　(一)銷售鮮活商品;

　　(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;

　　(三)季節性降價;

　　(四)因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

　　〔釋義〕本條規定了為排擠競爭對手，以低于成本的價格銷售商品的行為及其例外情形。為正確理解本條的規定，需要注意以下幾點：

　　第一，行為的主要法律特征。從行為的主客觀方面來分析，主要法律特征有：(1)行為的主體是處于賣方地位的經營者;(2)經營者進行了以低于成本的價格銷售商品的行為;(3)經營者進行銷售行為時在主觀上是故意的，其目的是為了排擠競爭對手;(4)經營者的行為客觀上侵犯了同業競爭對手的公平交易權利和社會的正常競爭秩序。#p#分頁標題#e#

　　第二，成本是指企業在產品生產、產品銷售或提供勞務中所發生的費用總和。不同類型的企業，其成本核算方法和成本開支范圍也有所不同。目前，對不同類型的企業的成本核算，主要依照或參照《國營企業成本管理條例》的有關規定進行。

　　第三，有些情況下，即使經營者進行了以低于成本的價格銷售商品的行為，但因為其目的不是為了排擠競爭對手，而是為了解決經營者自身的一些困難，則在法律上不將其列為不正當競爭行為。如本條規定的以下行為：(1)銷售鮮活商品。經營者在銷售新鮮的水果、蔬菜或有生命而存活期短的活魚、活蝦等商品時，可以根據天氣、購買力的變化而改變價格。(2)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品。經營者在處理有效期限即將到期的罐頭、飲料等商品或者因為產銷不對路等原因積壓的老式球鞋、襪子等商品時，可以低于成本價格進行銷售。(3)季節性降價。如服裝行業的季節性非常強。對于過了季節的服裝，經營者可以降價銷售。(4)因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。當經營者遇到負債累累需要清償、產銷不對路被迫轉產、經營不善不得不歇業等等經營上的重大困難時，只有降價銷售商品，才能盡量減少庫存，加快資金周轉，變“死錢”為“活錢”。這時雖有低于成本價格銷售商品的行為，法律上也不認定其為不正當競爭行為。

　　第十二條 經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

　　〔釋義〕 本條規定了在商品交易中經營者的搭配行為和附加其他不合理條件的行為。

　　搭售或附加其他不合理的條件是指經營者利用其經濟優勢，違背購買者的意愿，在銷售一種商品(或提供一種服務)時，要求購買者以購買另一種商品(或接受另一種服務)為條件，或就商品(或服務)的價格、銷售對象、銷售地區等進行不合理的限制。

　　這里的經營者是指從事市場交易的供應商(生產廠家)、批發商或零售商，它們必須是市場交易的主體。一些國家機關、行業組織等為服務對象提供服務時附加不合理條件的行為是一種利用職權的違法行為，這些機關或組織不是市場交易的主體，因而它們的行為不屬于附加條件交易行為。再者，搭售或附加不合理條件的行為是經營者對購買者的縱向控制行為，即供應商對批發商、批發商對零售商、零售商對顧客的控制行為，或者換言之，是賣方對買方的行為。在實踐中出現的買方購買商品時附加條件的現象，如某商店在向生產廠家訂購某種滯銷商品時，要求供應一定數量的緊俏物品，則不在本法規定的范圍之內。

　　經營者實施搭售或附加其他不合理條件交易行為時，利用的一般是其經濟優勢。至于采取其他不正當方法，如脅迫、強制等手段進行的交易行為帶有一定的暴力的性質，屬強制性交易行為范疇。所謂經濟優勢，是指經營者的產品必須具有某種獨特的性質，能使購買者產生對它的特殊需求，并且已經形成了一定的市場支配力。只有具有這種經濟優勢，經營者才有可能進行搭售或附加其他不合理條件交易行為。一般地，專利產品或名牌產品最容易被利用來搭賣商品或附加其他不合理條件。

　　搭售或附加不合理條件的行為必須在違背購買者的意愿的情況下才是被禁止的。如果購買者自愿接受經營者的附加條件，那么這些附加條件就是合法的，屬于當事人之間協議的組成部分，不存在不正當的問題。

　　經營者對購買者附加的條件，主要是價格、銷售地區、銷售顧客等方面的條件。如某些生產廠家要求零售商店統一定價，不得擅自提高或降低，否則將拒絕供貨;某些生產廠家只準銷售商向小用戶提供商品，而把大用戶留給自己;某些生產廠家要求經銷者只銷售自己一家的產品，而不得銷售競爭對手的產品等等。這些做法限制了市場競爭，破壞了公平競爭秩序，因而是法律應當禁止的。本條沒有具體列舉法律禁止附加的條件，只是原則性地規定了經營者不得違背當事人的意愿附加不合理的條件，那么如何理解“不合理”呢?一般而言，衡量是否合理的標準主要是平等、自愿、公平競爭的原則，符合這個標準的就是合理的，否則就是不合理的。適用這個標準的時候，要綜合當事人的意圖、目的、市場地位、商品特性、所屬市場結構等作全面地分析判斷。#p#分頁標題#e#

　　第十三條 經營者不得從事下列有獎銷售：

　　(一)采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;

　　(二)利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品;

　　(三)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。

　　〔釋義〕 本條規定了依法應予禁止的三種有獎銷售行為。

　　有獎銷售是經營者以提供獎品或獎金的手段推銷商品(或服務)的行為，主要有附贈品和抽獎兩種形式。作為經營者的一種促銷手段，有獎銷售可以促進商品的流通，提高市場占有率，并帶來一定的經濟利益。這種促銷手段對于市場競爭秩序有著雙重的影響：符合商業道德且限定在一定范圍內的有獎銷售，可以起到活躍市場，促進競爭的積極作用;超過一定的范圍或采取不正當手段進行有獎銷售，則會造成對競爭秩序的破壞，損害消費者的利益。因此，法律并不是一概否定有獎銷售，而只是禁止以下三種形式的有獎銷售行為：

　　1.欺騙性的有獎銷售行為。這種行為產生于抽獎式有獎銷售的情形之下，經營者以獎品或獎金為誘餌，引誘消費者，而所設之“獎”不能為任何消費者所得，構成經營者對消費者的欺騙。主要有兩種情況：一是謊稱有獎實則無獎，如有的經營者在獎券號碼上做手腳，帶有中獎號碼的獎券根本不存在或留置在經營者手中。二是雖然有獎但故意讓內定人員中獎，其內定人員可能是經營者本身，這與謊稱有獎無異;也可能是其親友或其他特定的消費者，這種舞弊行為的結果，雖然獲獎者可能也是消費者，但由于屬事先內定，對于眾多的消費者來說同樣是不可能獲獎的。欺騙性的有獎銷售危害在于：一方面損害了消費者的利益，因為既然是有獎銷售，某些不特定的消費者應有獲得獎品或獎金的權利，經營者也有在給付商品(或服務)的同時支付獎品或獎金的義務。而在這里，由于經營者的欺騙行為，逃避了應承擔的部分義務，造成對消費者權利的侵害。另一方面破壞了競爭秩序，使其他以正當方式從事有獎銷售的經營者與之相比處于不利的地位，實為不公平的競爭。

　　2.利用有獎銷售手段推銷質次價高商品的行為。其突出的特點是商品質價不符，實質為變相漲價、欺騙消費者。表現為借助有獎銷售，推銷質次價高的商品，或者以次品冒充正品、以普通的低檔次商品冒充優質商品銷售。所推銷的商品是否屬于質次價高，以消費者的公認和有關主管機關的認定為準。以有獎銷售的手段推銷冒牌商品、假商品及其他失效、變質等劣質商品，同時觸犯其他法律、法規的，還要依據有關法律、法規處理。這種行為的危害仍然在于損害消費者利益和破壞競爭秩序兩個方面。

　　3.最高獎金額超過5000元的抽獎銷售行為。抽獎式的有獎銷售是通過抽簽、搖獎或其他偶然方式決定消費者能否獲得獎金或獎品的一種銷售形式，也稱為懸賞式的有獎銷售。大體有三種情況：一種是商品本身有編碼，經營者銷售一段時間后，通過既定的方式和程序確定中獎號碼;第二種是消費者購買商品的同時，可得到與購貨金額相應的若干張獎券，一定時間之后開獎，或者事先確定了中獎號碼，消費者可當場核對是否中獎;第三種是在少數商品內裝有獎品或獎券，或有中獎標志，購買者憑獎券或標志可得到獎品或獎金。第三種情況類似于附贈品的有獎銷售，但因其并非每個購買者都能得到獎品或獎金而區別于后者，屬于抽獎式的有獎銷售。這種行為以獎品或獎金(且往往金額較高)引誘消費者，利用消費者的僥幸心理使其購進商品，結果造成消費者偏離購物的本意，不管是不是需要，也忽略商品的質量、性能和價值，實際上造成對消費者權益的損害。對于經營者來說，只注意到了銷售額、利潤增加的短期效益，而忽視產品質量、服務質量的提高，本來的價格和質量的競爭受到這種手段的競爭的妨礙，最終會使經營者后勁不足、缺乏競爭力而遭受損失。對于社會來說，因為有獎刺激下的消費不能如實反映社會的實際需求，傳遞錯誤的市場信息，可能導致宏觀管理決策的失誤，而且因銷售成本的增加，最終會導致物價不合理上漲。此外，只有具備相當實力的經營者才有可能從事這種有獎銷售，實際是濫用其經濟優勢，損害競爭對手特別是中小企業的利益，從而造成對競爭秩序的破壞。有鑒于此，對抽獎式的有獎銷售行為必須通過法律予以規制。但是我國目前正處于計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌時期，抽獎式有獎銷售作為一種促銷手段，對于活躍商品流通、搞活企業還有一定的積極作用。應該允許這種行為在一定范圍內存在，超過這一范圍，足以造成對市場競爭秩序的破壞時則予禁止。因此，法律規定，禁止最高獎金額超過5000元的抽獎式有獎銷售行為，如果是獎品，其價值(體現為市場價格平均值)不得超過5000元。即不管每次有獎銷售所設獎的數量多少，其最高獎的獎金或獎金價值均不得超過5000元。#p#分頁標題#e#

　　經營者推銷商品時，有的聲稱“免費送貨”或“免費安裝”，系一種服務方式。只要其真實，符合競爭的要求，即不違反本法規定。

　　第十四條 經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

　　〔釋義〕 本條是關于商業誹謗行為的規定。

　　商業誹謗是為許多國家的《反不正當競爭法》所禁止的一種典型的不正當競爭行為。它是指經營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛偽事實等不正當手段，對競爭對手的商業信譽、商品聲譽進行惡意的詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，并為自己謀取不正當利益的行為。商業誹謗是侵害公民或法人名譽權和榮譽權行為的一種商業化表現形式。從行為的構成條件看，第一，其行為主體是本法第二條第三款規定的經營者，即從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。需要注意的是，雖然多數情況下，經營者是自己實施對競爭對手的商業誹謗行為，但在有些情況下，經營者也可能不是自己實施此種行為，而是利用他人實施此種行為。所謂他人，可能是其他同業經營者，也可能是非同業經營者或非經營者的社會組織或個人，例如會計、審計、質量檢驗等機構或其工作人員，政府