第五章 行政復(fù)議決定

　　第二十二條 行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)內(nèi)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。

　　【釋義】 本條是關(guān)于行政復(fù)議審理方式的規(guī)定。

　　對于符合受案范圍的行政復(fù)議案件，行政復(fù)議機關(guān)受理后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審理。合法、及時地審結(jié)復(fù)議案件，是行政復(fù)議的重要環(huán)節(jié)。行政復(fù)議采取什么樣的審理方式是行政復(fù)議法起草過程中爭議比較大的一個問題。有的同志認(rèn)為應(yīng)明確采用庭審方式，有的同志提出應(yīng)采用聽證方式，還有的同志提出應(yīng)采用書面審理與庭審方式相結(jié)合的方式等等。但絕大多數(shù)意見認(rèn)為：行政復(fù)議審理采取何種方式，應(yīng)當(dāng)與行政復(fù)議本身的特點相符合，行政復(fù)議作為一項行政活動，必須充分體現(xiàn)并且一定要符合行政效率原則，行政復(fù)議不必也不應(yīng)當(dāng)“司法化”，這是行政復(fù)議工作區(qū)別于行政訴訟的一個重要方面。行政復(fù)議效率原則，主要表現(xiàn)為：一是要求整個行政復(fù)議過程體現(xiàn)出便民、及時的特點，盡可能減少行政復(fù)議申請人在人力、物力、時間上的浪費。因此，不能像一般訴訟程序那樣，要求當(dāng)事人花大量的時間進(jìn)行庭審活動。二是有利于行政復(fù)議機關(guān)迅速、簡練地審理行政復(fù)議案件。行政復(fù)議活動是在行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行的，行政復(fù)議機關(guān)與作出具體行政行為的行政機關(guān)有上下級領(lǐng)導(dǎo)或者指導(dǎo)的關(guān)系，往往不需要通過復(fù)雜的審理方式求得對具體事實的認(rèn)定和把握。因此，為了避免給申請人和被申請人造成訴累，體現(xiàn)效率原則，行政復(fù)議的審理直采取書面復(fù)議形式。

　　所謂書面復(fù)議，是指行政復(fù)議機關(guān)在審理復(fù)議案件時，僅就案件的有關(guān)書面材料進(jìn)行審理的一種方式。這種方式原則上不傳喚復(fù)議參加人和證人等到行政復(fù)議機關(guān);行政復(fù)議參加人可以采用郵寄的方式遞交行政復(fù)議申請書和有關(guān)材料;證人也可以用書面材料作證。行政復(fù)議機關(guān)書面審查的客體是被申請人作出的具體行政行為是否合法和適當(dāng)。具體來講對不同類型的行政案件應(yīng)從不同方面著手進(jìn)行審查。

　　一、被申請人作出的具體行政行為引起的行政爭議案件

　　被申請人針對特定的公民、法人或者其他組織主動作出的具體行政行為應(yīng)當(dāng)合法、適當(dāng)。合法，即作出具體行政行為事實清楚、證據(jù)確實充分、適用法律正確、程序合法。適當(dāng)，即在法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)限和幅度內(nèi)，運用自由裁量權(quán)作出的具體行政行為公正、合理、恰當(dāng)。根據(jù)合法性與適當(dāng)性的要求，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)對被申請人作出的原具體行政行為的下列幾方面進(jìn)行審查：

　　1.權(quán)限審查。行政機關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)具有法定職權(quán)，且在法定權(quán)限范圍內(nèi)，否則屬于越權(quán)的違法行為。行政復(fù)議機關(guān)審查執(zhí)法主體的合法性，應(yīng)首先查明原具體行政行為是以誰的名義作出的，以及規(guī)范性文件中對執(zhí)法主體的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，從以下四方面進(jìn)行分別審查：第一，被申請人是否具有作出該項具體行政行為的職權(quán)。如根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，公安機關(guān)沒有吊銷個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的職權(quán)，如果公安機關(guān)作出吊銷某個體戶營業(yè)執(zhí)照的決定，即屬越權(quán)。第二，被申請人是否超越法定權(quán)限范圍。第三，被申請人如果是非行政機關(guān)的社會組織，該社會組織行使的行政執(zhí)法權(quán)是否具有法律、法規(guī)的授權(quán)。根據(jù)憲法和組織法的規(guī)定，我國的行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)。但是，法律、法規(guī)授權(quán)的組織可以依照授權(quán)作出具體行政行為。第四，行政機關(guān)委托其他組織作出具體行政行為的，其委托權(quán)限是否超越其法定職權(quán)等。

　　2.事實審查。分析案情、審查證據(jù)、調(diào)查取證是行政復(fù)議工作的重點和難點。案件是否事實清楚，證據(jù)是否確實充分，是行政復(fù)議機關(guān)審理行政復(fù)議案件經(jīng)常遇到的問題。經(jīng)過審理，案件的主要事實仍然不清的，行政復(fù)議機關(guān)就難以對案件作出準(zhǔn)確的判斷。如某地方稅務(wù)機關(guān)對某個體旅館在發(fā)票中以“大頭小尾”手段偷稅的行為作出處罰的案件，行政復(fù)議機關(guān)在審查案件事實時，應(yīng)當(dāng)首先查清是否是“大頭小尾”的發(fā)票，其金額是多少，是否系該個體旅館開具的等。否則，行政復(fù)議機關(guān)就無法正確認(rèn)定本案的事實。實踐中，行政復(fù)議機關(guān)一般應(yīng)從三方面對案件事實進(jìn)行審查：第一，分析案情。即行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)申請人提交的行政復(fù)議申請書對案件事實的陳述，對照被申請人答辯書中對案件事實的辯駁或承認(rèn)，逐一審查行政機關(guān)作出具體行政行為的事實、根據(jù)、時間、內(nèi)容、形式等，以排查出一致點和矛盾點，確定需要進(jìn)一步清查的問題。第二，審查證據(jù)。即對當(dāng)事人提供的證據(jù)逐一審查。一方面審查證據(jù)的真實性，辨別其真?zhèn)危_定其證明力;另一方面審查證據(jù)的充分性，確定現(xiàn)有證據(jù)能否證明案件事實，找出不足之處，及需進(jìn)一步搜集的證據(jù)。第三，調(diào)查取證。即行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)對案情的分析及對證據(jù)審查的結(jié)果，排列出需進(jìn)一步證明的問題，認(rèn)為有必要時向爭議雙方、有關(guān)單位及有關(guān)人員進(jìn)行調(diào)查，以查清事實，達(dá)到證據(jù)確實充分。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　3.法律適用審查。即根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章，審查被申請人作出具體行政行為時適用的法律依據(jù)是否正確。一般應(yīng)包括：是否適用了憲法、組織法及其他不能作為實體法適用的規(guī)范性文件;是否適用了尚未生效的規(guī)范性文件;是否適用了已經(jīng)廢止的或修改的規(guī)范性文件;應(yīng)適用甲法是否適用了乙法;應(yīng)適用甲法的某一條款是否適用了甲法的另一條款;是否適用了與法律、法規(guī)相抵觸的規(guī)章及具有普遍約束力的決定、命令。

　　4.程序?qū)彶椤＜磳Ρ簧暾埲俗鞒鼍唧w行政行為時是否違反法定程序，及其形式的合法性進(jìn)行全面審查。一般對程序的合法性從以下四個方面進(jìn)行審查：第一，是否違反法定的處理程序。如《行政處罰法》第四十二條規(guī)定：“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利”。倘若行政機關(guān)沒有告知當(dāng)事人聽證權(quán)，即徑行作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三種行政處罰決定，即屬違反法定處理程序。第二，是否屬于先處罰后取證。行政機關(guān)應(yīng)該在搞清事實的基礎(chǔ)上，依照法律法規(guī)的規(guī)定，作出具體行政行為。如果沒有查清主要事實，只憑想當(dāng)然，靠推斷是不應(yīng)當(dāng)作出具體行政行為的。作出具體行政行為后再調(diào)查取證是程序違法行為。第三，是否違反法定形式。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時應(yīng)當(dāng)制作、送達(dá)行政處理決定書，若不制作、不送達(dá)行政處理決定書亦屬違反法定形式，也應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。第四，是否向當(dāng)事人交代過復(fù)議權(quán)、訴權(quán)。行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織作出具體行政行為，應(yīng)同時向管理相對人交代權(quán)利，否則屬于程序違法，應(yīng)承擔(dān)一定的法律后果。

　　5.適當(dāng)性審查。復(fù)議機關(guān)對作出原行政行為的行政機關(guān)所行使的自由裁量權(quán)的適當(dāng)性進(jìn)行審查，這是行政復(fù)議與行政訴訟在審查權(quán)限上的主要區(qū)別。具體行政行為不適當(dāng)?shù)闹匾憩F(xiàn)形式是濫用職權(quán)。譬如人民防空法規(guī)定，對侵占人民防空工程的行為，縣級以上政府人民防空主管部門可以對單位處以一萬元至五萬元的罰款。在行使這一處罰權(quán)時，人防部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體違法情節(jié)，區(qū)別不同情況予以適當(dāng)處罰。對于相似的違法行為，若基于個人私利或不負(fù)責(zé)任的工作態(tài)度，處罰畸輕畸重，都是不當(dāng)?shù)模鶓?yīng)予以糾正。

　　二、被申請人不作為行為引起的行政爭議案件

　　根據(jù)《行政復(fù)議法》第七條第八、九、十項之規(guī)定，行政機關(guān)拒絕或拖延履行法定職責(zé)的案件一般有三類，這三類案件的主要特點是行政機關(guān)不作為。對于此類案件應(yīng)重點從以下幾個方面進(jìn)行審查：第一，管理相對人提出申請的形式、日期。主要包括，依法應(yīng)當(dāng)提出書面申請的，是否提出過書面申請;提出申請的材料是否符合法律規(guī)定的要求;是否通過法定程序提出;提出申請的具體時間等。第二，管理相對人提出申請的內(nèi)容。主要包括：申請內(nèi)容是否屬于行政機關(guān)的法定職責(zé);申請內(nèi)容是否符合法定條件。第三，行政機關(guān)拒絕或拖延履行法定職責(zé)的事實。首先要查明行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)的法定期限或指定期限，然后審查行政機關(guān)是否在這一期限內(nèi)作出過具體行政行為，最后判斷行政機關(guān)是否具有拒絕或拖延履行法定職責(zé)的行為。

　　行政復(fù)議原則上采取書面復(fù)議，但并不排除在特殊情況下采取其他方式。這是因為無論效率原則、便民原則，還是經(jīng)濟原則，都應(yīng)該以弄清事實，能作出正確判斷為前提。對有些案情復(fù)雜，需要通過當(dāng)事人之間的質(zhì)證，方能搞清楚有關(guān)事實和證據(jù)的，則可以召集雙方當(dāng)事人、第三人、證人聽取有關(guān)意見，對案件的有關(guān)爭議進(jìn)行質(zhì)證和辯駁，以幫助行政復(fù)議機關(guān)正確認(rèn)定事實。必須強調(diào)的是，行政復(fù)議機關(guān)可以根據(jù)實際情況決定是采取書面審查方式或者是親自調(diào)查取證的方式進(jìn)行審理，但是如果申請人提出要求行政復(fù)議機關(guān)再次調(diào)查取證或者要求向行政復(fù)議機關(guān)陳述意見，行政復(fù)議機關(guān)就必須聽取申請人的意見。聽取意見的形式也可以是多種形式的，如有的地方采取聽證會的形式也是可以的。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　幾年來我國的行政復(fù)議工作實踐說明，書面審理案件的方式是比較符合行政復(fù)議工作性質(zhì)的，但是為了更好地做好行政復(fù)議工作，行政復(fù)議法同時也不排斥其他的審理方式，并且賦予了申請人在審理方式上選擇的權(quán)力，即申請人可以要求行政復(fù)議機關(guān)主動調(diào)查取證、聽取意見。因此，行政復(fù)議法規(guī)定了“原則上”采取書面審查的辦法，這使行政復(fù)議機關(guān)在復(fù)議案件的審理方式上有了很大的選擇余地，可以通過對具體案件的具體分析，靈活運用適當(dāng)?shù)姆绞郊皶r審結(jié)案件。

　　第二十三條 行政復(fù)議機關(guān)內(nèi)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請受理之日起七日內(nèi)，將行政復(fù)議申請書副本或者行政復(fù)議筆錄復(fù)印發(fā)送被申請人。被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的全部證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。

　　申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復(fù)，作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，行政復(fù)議機關(guān)不得拒絕。

　　【釋義】 本條是關(guān)于被申請人答辯期限、舉證責(zé)任以及申請人、第三人閱卷的有關(guān)規(guī)定。

　　行政復(fù)議工作堅持的及時原則，要求行政復(fù)議機關(guān)在受理、審理行政復(fù)議案件的各個環(huán)節(jié)中都能在法定期限內(nèi)履行職責(zé)。為做好行政復(fù)議案件審理的準(zhǔn)備工作，行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自復(fù)議申請受理之日起七日內(nèi)，向被申請人送達(dá)有關(guān)受理的文書，通知被申請人參加復(fù)議，知曉申請人的要求和根據(jù)，并據(jù)依準(zhǔn)備答辯書及有關(guān)證據(jù)、材料。這是復(fù)議機關(guān)確保案件及時審結(jié)的一項重要準(zhǔn)備工作。但需要說明的一點是根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十二條的規(guī)定，“行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定;但是法律規(guī)定行政復(fù)議期限少于六十日的除外。”而我國現(xiàn)行法律中明確規(guī)定了行政復(fù)議期限的，有的是三日，如《集會游行示威法》;有的是五日，如《治安管理處罰條例》等等，期限很短。對這種情況，行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在復(fù)議申請受理當(dāng)即履行這項職責(zé)。

　　被申請人在收到復(fù)議機關(guān)送達(dá)的受理文書后，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)履行答辯義務(wù)，并向復(fù)議機關(guān)提交證據(jù)材料及作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。這主要包括兩方面的要求：

　　第一，期限。被申請人的答辯期限在行政復(fù)議法中規(guī)定為十天。即從收到受理文書次日起算應(yīng)在十日內(nèi)將擬制的答辯書及有關(guān)證據(jù)材料送達(dá)復(fù)議機關(guān)。如果被申請人逾期答辯或不提交答辯的，按照《行政復(fù)議法》第二十八條第一款第四項的規(guī)定，可能承擔(dān)具體行政行為被撤銷的后果。此外，按照行政復(fù)議法第三十六條的規(guī)定，被申請人不答辯的，可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員追究政紀(jì)責(zé)任，乃至刑事責(zé)任。但是，如前所述，如果復(fù)議期限比較短，被申請人應(yīng)按復(fù)議機關(guān)確定的時限及時答辯，以免影響案件的及時審結(jié)。

　　第二，舉證責(zé)任。行政復(fù)議中的舉證責(zé)任是指復(fù)議當(dāng)事人對自己提出的主張，有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。行政復(fù)議法要求被申請人“提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”并分別在第二十八條、第三十六條中明確規(guī)定了不舉證的法律后果。行政復(fù)議法為什么規(guī)定被申請人承擔(dān)舉證責(zé)任呢?行政復(fù)議要解決的中心問題是被訴具體行政行為的合法性和適當(dāng)性問題，而被訴具體行政行為又是被訴行政機關(guān)單方面的意志作出的。從整個行政法律關(guān)系來看，占支配地位的是被訴行政機關(guān);從行政程序全過程來看，行政機關(guān)在以職權(quán)開始的行政行為中事實上處于“主張者”的地位。在行政法律關(guān)系中，申請人和被申請人處于不平等的地位，他們之間是一種管理與被管理的關(guān)系。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生基于行政機關(guān)的單方面的行為。行政機關(guān)作出某種具體行政行為，一要有事實根據(jù)，二要有法律、法規(guī)等規(guī)范性文件作依據(jù)。因此，在行政復(fù)議中，審查的客體是行政機關(guān)作出的具體行政行為，理所當(dāng)然的應(yīng)由行政機關(guān)對其作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，提供為什么作出該項具體行政行為的證據(jù)。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第三，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守“先取證，后裁決”的法律程序規(guī)則，即行政機關(guān)在作出決定之前，必須有事實根據(jù)，不得在沒有事實根據(jù)的時候作出任何決定。如果不遵守這一規(guī)則，就是在程序上違法或濫用職權(quán)。進(jìn)入行政復(fù)議程序之后，如果行政機關(guān)舉不出證據(jù)，只能證明它已經(jīng)違反了行政程序規(guī)則。被申請人在取證方面具有比申請人更為優(yōu)越的條件。申請人可能因經(jīng)濟上、管理制度上的種種障礙，難于全面收集證據(jù);對于行政機關(guān)作出的處理，申請人可能作不到全面了解;在某些情況下，申請人缺少保存證據(jù)的能力。而被申請人在行政程序中，作為國家執(zhí)法機關(guān)，享有足夠的行政權(quán)力收集和調(diào)取證據(jù)：它有國家提供的經(jīng)費和專業(yè)技術(shù)人員，擁有足夠的搜集證據(jù)的能力，如進(jìn)行鑒定、勘驗等。正是由于被申請人在取證方面具有優(yōu)越條件，讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任更有利于弄清案件真實情況。

　　讓行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，有利于促使行政機關(guān)依法行政，有利于促使行政機關(guān)在行使職權(quán)時，堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，切實做到“先取證，后裁決。”

　　在行政復(fù)議中被申請人主要應(yīng)提供六方面的證據(jù)材料：第一，作出具體行政行為的事實根據(jù)。在行政復(fù)議中，相對人的行為是否合法，具體行政行為的作出是否必要，以及條件是否具備等，都應(yīng)由被申請人提供證據(jù)加以證明。如某人因違反食品衛(wèi)生法而受到處罰，那么在復(fù)議中，衛(wèi)生行政主管部門就應(yīng)當(dāng)提供能證明相對人違反食品衛(wèi)生法的一切證據(jù)。第二，適用法律和其他規(guī)范性文件的依據(jù)。在提供依據(jù)同時，還應(yīng)提供證明適用這些法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的正確性的證據(jù)。第三，作出具體行政行為符合法定程序的證據(jù)。違反法定程序作出的具體行政行為往往會侵害相對人的合法權(quán)益。所以，被申請人應(yīng)提供關(guān)于該項行政行為合法程序的證據(jù)，包括有關(guān)通知書、告知書、筆錄、送達(dá)回執(zhí)等。第四，關(guān)于是否濫用職權(quán)的證據(jù)，濫用職權(quán)即違反權(quán)利的目的而行使權(quán)利。行政機關(guān)應(yīng)根據(jù)法律并結(jié)合行政實踐解釋其行使權(quán)利的目的。第五，關(guān)于具體行政行為適當(dāng)?shù)淖C據(jù)。根據(jù)行政復(fù)議法之規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模瑥?fù)議機關(guān)可以決定撤銷或變更。因此，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供其行政行為適當(dāng)?shù)淖C據(jù)。第六，對于不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，被申請人應(yīng)提供存在合法事由或正當(dāng)理由的證據(jù)。

　　應(yīng)當(dāng)強調(diào)，為保證行政復(fù)議的公開、公正，行政復(fù)議法規(guī)定，申請人、第三人可以閱卷，了解被申請人的答辯意見，以及提交的證據(jù)、材料等。草案曾規(guī)定，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)同意后，申請人才可以查閱有關(guān)資料。常委委員提出，申請人查閱有關(guān)資料是應(yīng)當(dāng)予以保證的，不必經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)同意，所以行政復(fù)議法明確規(guī)定，除非涉及國家機密、商業(yè)秘密或者個人隱私權(quán)外，復(fù)議機關(guān)均不得以種種理由和借口拒絕當(dāng)事人閱卷。

　　第二十四條 在行政復(fù)議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個人收集證據(jù)。

　　【釋義】 本條是關(guān)于在行政復(fù)議過程中，行政機關(guān)不得自行取證的規(guī)定。

　　在行政復(fù)議過程中，因產(chǎn)生行政爭議的具體行政行為已經(jīng)作出。而行政機關(guān)作出具體行政行為之前，在行政程序的基本規(guī)則是應(yīng)當(dāng)首先調(diào)查取證，在證據(jù)確定充分后，行政機關(guān)才能作出具體行政行為。對此，我國目前盡管尚無行政程序法予以明確規(guī)定，但在一些單行法律中已有規(guī)定。如我國行政處罰法第三十條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實;違法事實不清的，不得給予行政處罰”。這一條就是要求行政機關(guān)在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)先調(diào)查取證，查明事實，在證據(jù)確實充分，事實清楚的基礎(chǔ)上才能作出處罰決定。在行政執(zhí)法過程中，行政機關(guān)應(yīng)普遍遵守“先取證，后裁決”這一規(guī)則。“先取證，后裁決”是指行政機關(guān)必須先取得實施具體行政行為的事實根據(jù)，然后才能作出影響相對人權(quán)利、義務(wù)的決定。行政復(fù)議法規(guī)定，在復(fù)議過程中，被申請人不得自行向申請人和證人收集證據(jù)。這就是說，行政機關(guān)舉出的證據(jù)應(yīng)是在行政程序中收集和調(diào)查的證據(jù)，在發(fā)生行政復(fù)議后就喪失了獨立取證的權(quán)利，這就要求行政機關(guān)在行政程序中應(yīng)當(dāng)遵守“先取證，后裁決”的原則。遵守“先取證，后裁決”的原則，是行政機關(guān)對人民負(fù)責(zé)的具體表現(xiàn)。行政機關(guān)作出的具體行政行為，是影響相對人權(quán)利義務(wù)的行為，必須以一定的事實要件為基礎(chǔ)，因此必須審慎對待。沒有一定事實要件作基礎(chǔ)的行政行為是一種專斷的行政行為。遵守“先取證，后裁決”的原則，是堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法律公式在行政程序方面的具體運用。是否“先取證，后裁決”實際上是能否堅持依法行政的問題;是否堅持唯物主義世界觀的問題;是否根據(jù)實事求是的原則管理國家事務(wù)的問題。行政機關(guān)只有“先取證，后裁決”，其具體行政行為才可望有一個客觀的基礎(chǔ)，才不至于在行政復(fù)議中陷于被動，導(dǎo)致作出的具體行政行為被撤銷或變更。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　“在復(fù)議過程中被申請人不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個人收集證據(jù)。”其規(guī)定內(nèi)涵：一是行政復(fù)議機關(guān)受理復(fù)議申請后，只限制被申請人取證，而并不限制申請人、第三人及行政復(fù)議機關(guān)取證。二是只限制被申請人自行取證。即如果被申請人有關(guān)于案件的重要證據(jù)線索，可向復(fù)議機關(guān)提出取證要求，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為有必要時，可以根據(jù)行政復(fù)議法第二十二條之授權(quán)調(diào)取證據(jù)。

　　第二十五條 行政復(fù)議決定作出前，申請人要求撤回行政復(fù)議申請的，經(jīng)說明理由，可以撤回：撤回行政復(fù)議申請的，行政復(fù)議終止。

　　【釋義】 本條是關(guān)于撤回行政復(fù)議申請的規(guī)定。

　　申請人撤回行政復(fù)議申請是指公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請行政復(fù)議后，在行政復(fù)議決定作出以前，又向行政復(fù)議機關(guān)提出撤回行政復(fù)議申請，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)同意從而終結(jié)行政復(fù)議活動的制度。申請人撤回復(fù)議申請一般有五種情況：第一，申請人向復(fù)議機關(guān)提出復(fù)議申請后，確實認(rèn)識到自己的行為違法，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，具體行政行為是合法、適當(dāng)?shù)模瑳]有侵犯自己的合法權(quán)益，而主動提出撤回復(fù)議申請;第二，申請人為了規(guī)避法律而提出撤回復(fù)議申請。主要是指申請人申請復(fù)議后得知，行政機關(guān)執(zhí)法不嚴(yán)，對一些違法行為處理過于從寬從輕，害怕加重，為規(guī)避法律而申請撤回復(fù)議申請;第三，被申請人改變其所作的具體行政行為，即主動撤銷或者變更所作的具體行政行為，申請人對此表示同意并申請撤回復(fù)議申請。被申請人在行政復(fù)議中發(fā)現(xiàn)自己的具體行政行為違法或不當(dāng)，主動撤銷或者變更其所作的具體行政行為，申請人因此而不再受處罰或能夠接受變更后的具體行政行為而申請撤回復(fù)議申請;第四，申請人提出行政復(fù)議申請后，但又怕復(fù)議后被申請人對其進(jìn)行打擊報復(fù)，而要求撤回復(fù)議申請;第五，申請人提出復(fù)議申請后，被申請人怕其作出的具體行政行為被撤銷或變更，影響其形象等，利用一些不當(dāng)?shù)氖侄危扇「鞣N方法向申請人施加壓力，逼迫申請人違心地要求撤回行政復(fù)議申請。

　　從行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定來看，申請人撤回復(fù)議申請必須具備四個條件，即：第一，提出撤回申請的必須是申請人一方當(dāng)事人，包括申請人特別授權(quán)的法定代理人和委托代理人。對沒有訴訟能力的申請人，可以由他的法定, 代理人提出。其他人均不能提出撤回申請要求;第二，撤回申請必須自愿。撤回申請是申請人無條件放棄復(fù)議的請求，不得強行動員申請人撤回申請，更不得強迫。且申請人附條件的撤回請求，也不能準(zhǔn)許;第三，申請撤回必須在復(fù)議決定作出前提出。行政復(fù)議機關(guān)作出復(fù)議決定，即標(biāo)志著行政復(fù)議活動已完結(jié)。如果申請人收到復(fù)議決定書后不滿意，又要求撤回復(fù)議申請，實際上已不可能。因為復(fù)議決定一經(jīng)送達(dá)即生效;第四，申請人撤回申請需說明理由。復(fù)議申請的撤回是申請人的權(quán)利，但也應(yīng)向行政復(fù)議機關(guān)說明。因為在實踐中有被申請人利用一些不當(dāng)?shù)氖侄危扇「鞣N方法向申請人施加壓力，逼迫申請人違心地要求撤回行政復(fù)議申請的情形，如果出現(xiàn)了這種情形，申請人撤回了行政復(fù)議申請，則可能使違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為仍然存在，從而得不到及時糾正。這既有可能給國家造成一定的損失，又可能損害行政機關(guān)的形象，也一定會侵害申請人的合法權(quán)益。因此，申請人請求撤回行政復(fù)議申請的應(yīng)當(dāng)說明理由。

　　在行政復(fù)議過程中，申請人經(jīng)說明理由撤回行政復(fù)議申請的，行政復(fù)議活動終止，如繼續(xù)審理已無必要。對終止審理的案件，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)通過一定方式通知被申請人、第三人。至于應(yīng)否采取制作裁定書裁決終結(jié)復(fù)議，或采取如同行政復(fù)議條例原規(guī)定的記錄在案的方式，行政復(fù)議法未作明確規(guī)定，在實際工作中行政復(fù)議機關(guān)可以靈活運用之。

　　第二十六條 申請人在申請行政復(fù)議時，一并提出對本法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的，行政復(fù)議機關(guān)對該規(guī)范性文件有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機關(guān)，應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　【釋義】 本條是關(guān)于申請人對行政機關(guān)制定的有關(guān)文件等抽象行政行為提出審查申請的，行政復(fù)議機關(guān)處理方式及處理期限規(guī)定。

　　行政機關(guān)制定和發(fā)布規(guī)范性文件的行為，一般稱為抽象行政行為。抽象行政行為不是針對特定人或特定事的，而是在一定地區(qū)和一定時間內(nèi)產(chǎn)生普遍效力并可反復(fù)適用的行政行為。如行政機關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章、決定、命令等。根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，行政機關(guān)有權(quán)作出抽象行政行為。具體權(quán)限是：國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，有權(quán)規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令;國務(wù)院的部、委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的決定，可以在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布命令、指示和規(guī)章;縣以上地方各級人民政府可以規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令;省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府，根據(jù)法律、法規(guī)，可以制定規(guī)章。行政機關(guān)作出的抽象行政行為如果不當(dāng)，也與具體行政行為一樣會損害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。但是，原來按照行政復(fù)議條例的規(guī)定，對抽象行政行為不服，不能申請行政復(fù)議。因為法律、法規(guī)對解決抽象行政行為不當(dāng)或違法問題規(guī)定了另外的途徑，即可以向制定該規(guī)范性文件的政府的同級人大常委會或上一級行政機關(guān)提出意見，通過立法程序或備案審查程序予以修改或廢止。

　　在行政復(fù)議法起草過程中，關(guān)于是否將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍，自始至終是爭議的一個大問題。大家普遍認(rèn)為：抽象行政行為如果不合法，其危害要比具體行政行為大的多。而現(xiàn)行的對規(guī)范性文件的監(jiān)督方式缺少一個由人民群眾啟動的機制，僅靠行政機關(guān)自己解決，很難達(dá)到糾正違法的目的。實際工作中，從近十年的備案審查工作來看，也說明效果并不理想。行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件不報備案或報備案后只備案不審查等情況相當(dāng)普遍，造成了備案審查制度流于形式，沒有很好地發(fā)揮監(jiān)督作用。為此，《行政復(fù)議法》第七條增加了在行政復(fù)議中，可以對抽象行政行為一并申請審查的決定。但該條同時限定對國務(wù)院作出的抽象行政行為及規(guī)章不能在行政復(fù)議程序中審查，仍應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行備案審查。除此以外，申請人在提起復(fù)議申請時。均可申請復(fù)議機關(guān)對作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

　　復(fù)議機關(guān)對規(guī)范性文件一般可以從三方面進(jìn)行審查：第一，主體合法性審查。抽象行政行為的主體應(yīng)當(dāng)是依法享有采取某種抽象行政行為權(quán)利的行政機關(guān)，不是任何行政機關(guān)都享有全部種類抽象行政行為的制定權(quán)利，一些抽象行政行為，只能由特定的行政機關(guān)制定。行政機關(guān)可以采取的抽象行政行為，由憲法、組織法等規(guī)定，行政機關(guān)進(jìn)行抽象行政行為，應(yīng)當(dāng)符合這些規(guī)定。非行政機關(guān)沒有制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的權(quán)力。第二，內(nèi)容合法性審查。抽象行政行為內(nèi)容合法的標(biāo)準(zhǔn)，首先是依據(jù)合法。根據(jù)憲法、組織法等的規(guī)定，行政機關(guān)采取抽象行政行為，應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)或者上級規(guī)范性文件的依據(jù)，并且根據(jù)這些文件的規(guī)定進(jìn)行。其次，抽象行政行為的內(nèi)容不得與作為依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級的規(guī)范性文件相抵觸。這其中包括：不得違反所依據(jù)的文件的具體規(guī)定;不得在依據(jù)文件規(guī)定的處理或處罰方式之外增加、減少項目;不得違反依據(jù)文件的宗旨和精神等。再次，抽象行政行為的內(nèi)容必須在行政機關(guān)的職權(quán)范圍之內(nèi)，或者法律、法規(guī)、規(guī)章授予權(quán)限之內(nèi)。超越職權(quán)范圍或者授權(quán)范圍采取的抽象行政行為無效。第三，程序合法性審查。不同層級的抽象行政行為，其程序不盡一致。但一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過五個主要程序：計劃程序、起草程序、審查程序、發(fā)布程序、備案程序。采取抽象行政行為的具體程序，目前國家尚未制定法律予以規(guī)定，實踐中，由行政機關(guān)依照確保抽象行政行為合法有效的原則自行制定。

　　經(jīng)過審查后，復(fù)議機關(guān)如果認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，應(yīng)視下列不同情況分別予以處理：規(guī)范性文件是下級行政機關(guān)制定的，責(zé)令下級行政機關(guān)限期撤銷或修改。也可以由復(fù)議機關(guān)直接作出決定予以撤銷;規(guī)范性文件是復(fù)議機關(guān)制定的，應(yīng)直接作出決定予以撤銷或修改;規(guī)范性文件是上級行政機關(guān)制定的，應(yīng)當(dāng)逐級報請制定機關(guān)對規(guī)范性文件作出解釋或處理。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　按照行政復(fù)議法的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)對該規(guī)范性文件有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)自決定中止對具體行政行為審查之日起三十日內(nèi)對規(guī)范性文件作出處理;復(fù)議機關(guān)對規(guī)范性文件無權(quán)處理的，有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到復(fù)議機關(guān)轉(zhuǎn)送的處理意見書之日起六十日作出處理。

　　行政復(fù)議中止，是指在行政復(fù)議過程中，由于發(fā)生《行政復(fù)議法》第二十六條和第二十七條規(guī)定的情況，需要行政復(fù)議機關(guān)或有關(guān)國家機關(guān)對作出具體行政行為的依據(jù)作出處理，影響了行政復(fù)議程序的正常進(jìn)行，而將行政復(fù)議暫時停止，待復(fù)議機關(guān)或有關(guān)機關(guān)對法律規(guī)范作出處理后，再恢復(fù)進(jìn)行復(fù)議的制度。在通常情況下，行政復(fù)議機關(guān)受理復(fù)議案件后，應(yīng)當(dāng)按照行政復(fù)議法規(guī)定的程序?qū)Π讣M(jìn)行不間斷地審理，并應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)審結(jié)案件。但是，在行政復(fù)議過程中有時會出現(xiàn)一種特殊情況，即申請人對被申請人作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件一并提出審查申請，或復(fù)議機關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為被申請人作出的具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范不合法，需要對其進(jìn)行處理。這時使行政復(fù)議無法繼續(xù)進(jìn)行，但又不能終結(jié)復(fù)議，此時需中斷復(fù)議工作的正常進(jìn)程，將復(fù)議暫時予以定期或不定期地停止。當(dāng)復(fù)議機關(guān)或有關(guān)國家機關(guān)對法律規(guī)范作出處理后，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時恢復(fù)復(fù)議程序，并應(yīng)在扣除中止時間后，在《行政復(fù)議法》第三十一條規(guī)定的期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定。

　　行政復(fù)議法中雖然只規(guī)定了申請人撤回申請后行政復(fù)議終止這一種情況，但實際工作中不可避免會出現(xiàn)申請人死亡，且沒有繼承人或繼承人放棄復(fù)議權(quán)利等情況。這些情況發(fā)生后，復(fù)議程序不能進(jìn)行或者沒有必要再繼續(xù)進(jìn)行，從而需要終止復(fù)議。行政復(fù)議中止與行政復(fù)議終止都是因為出現(xiàn)特殊情況而使復(fù)議程序停止，但二者具有不同的性質(zhì)。一是復(fù)議中止只是復(fù)議程序的暫時停止，在復(fù)議機關(guān)或有關(guān)機關(guān)對法律規(guī)范處理后，必須立即恢復(fù)復(fù)議程序，而行政復(fù)議終止是結(jié)束復(fù)議程序，其效力同案件審結(jié)相同;二是在復(fù)議中止的原因消除后，行政復(fù)議機關(guān)仍應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的爭議作出行政復(fù)議決定，而行政復(fù)議終止后，行政復(fù)議程序不再進(jìn)行，行政復(fù)議機關(guān)也無需再對當(dāng)事人的爭議作出任何決定。

　　行政復(fù)議機關(guān)決定中止復(fù)議應(yīng)當(dāng)采取何種方式，行政復(fù)議法中未作規(guī)定，具體工作中應(yīng)區(qū)別不同情況處理。如果需要制作文書決定中止復(fù)議的，行政復(fù)議機關(guān)可以制作相應(yīng)的決定文書，其中應(yīng)說明中止的理由，并將有關(guān)決定書送達(dá)當(dāng)事人。無需制作決定文書的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)將中止復(fù)議的理由等記錄在案，并及時通知申請人、被申請人及第三人。

　　第二十七條 行政復(fù)議機關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序逐級轉(zhuǎn)送或者直接轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

　　【釋義】 本條是關(guān)于行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為作出具體行政行為的依據(jù)不合法的，其處理方式及處理期限的規(guī)定。

　　第二十六條的規(guī)定是關(guān)于由申請人提出的對抽象行政行為審查程序的規(guī)定。本條是關(guān)于行政復(fù)議機關(guān)在審查具體行政行為時，當(dāng)發(fā)現(xiàn)具體行政行為所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令不合法時，如何審查處理程序的規(guī)定。這一條規(guī)定的審查范圍不僅包括規(guī)章以下的規(guī)范性文件，還包括規(guī)章以上的法律規(guī)范。在這種情況下，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)按下列不同情況分別予以處理：行政法規(guī)與法律相抵觸的，應(yīng)由復(fù)議機關(guān)逐級報請國務(wù)院依法撤銷或修改，或逐級報請全國人大常委會作出解釋或裁決。地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)相抵觸的，應(yīng)由復(fù)議機關(guān)逐級報請地方性法規(guī)制定機關(guān)依法撤銷或修改，或復(fù)議機關(guān)逐級報請全國人大常委會作出解釋。規(guī)章與法律、法規(guī)相抵觸的，應(yīng)由規(guī)章制定、發(fā)布機關(guān)依法撤銷或修改，或經(jīng)復(fù)議機關(guān)逐級報請或者直接轉(zhuǎn)送規(guī)章制定、發(fā)布機關(guān)撤銷或修改。地方政府規(guī)章與國務(wù)院部門規(guī)章之間或者國務(wù)院部門規(guī)章之間相抵觸的，應(yīng)由復(fù)議機關(guān)逐級報請或者直接轉(zhuǎn)送規(guī)章制定機關(guān)并報請國務(wù)院作出解釋或裁決。省、自治區(qū)政府所在地的市政府制定的規(guī)章及省、自治區(qū)政府所屬的國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市政府制定的規(guī)章與省、自治區(qū)政府制定的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)由復(fù)議機關(guān)或逐級報請或者直接轉(zhuǎn)送制定規(guī)章的市政府予以撤銷或修改。規(guī)章以下的具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸的，應(yīng)由發(fā)布的行政機關(guān)依法撤銷或修改，或經(jīng)復(fù)議機關(guān)逐級報請或者直接轉(zhuǎn)送有關(guān)機關(guān)予以撤銷或修改。上級發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令之間相抵觸的，應(yīng)由復(fù)議機關(guān)逐級報請或者直接轉(zhuǎn)送發(fā)布機關(guān)的共同上級行政機關(guān)作出解釋或裁決。規(guī)章或上級發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令的內(nèi)容不明確或者相矛盾的，應(yīng)由復(fù)議機關(guān)逐級報請或者直接轉(zhuǎn)送制定機關(guān)作出解釋，或者逐級報請授權(quán)解釋的機關(guān)作出解釋。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　在行政復(fù)議的實際工作中，有可能遇到行政復(fù)議機關(guān)有權(quán)處理規(guī)范性文件的情況，也有可能遇到行政復(fù)議機關(guān)無權(quán)處理的情況，對這兩種不同的情況，行政復(fù)議法對復(fù)議機關(guān)的處理期限都作了明確規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，對行政復(fù)議機關(guān)有權(quán)處理的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自決定中止復(fù)議之日起三十日內(nèi)對規(guī)范性文件作出處理;對行政復(fù)議機關(guān)無權(quán)處理的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自決定中止復(fù)議之日起七日內(nèi)按照法定程序逐級報請有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。本條中對復(fù)議機關(guān)的處理時限作出規(guī)定，這是為保證行政復(fù)議案件能及時結(jié)案，避免管理相對人的權(quán)利受侵害后得不到及時的救濟，造成案件久拖不決。但本條中對復(fù)議機關(guān)無權(quán)處理的情況只規(guī)定了復(fù)議機關(guān)的轉(zhuǎn)送期限，對有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理的時間沒作規(guī)定，這主要是考慮對作出具體行政行為依據(jù)的處理情況比較復(fù)雜，處理機關(guān)、處理權(quán)限及處理程序等各不相同，無法作出統(tǒng)一的時間規(guī)定，且在行政復(fù)議法中對此作出規(guī)定也不合適，因此行政復(fù)議法中對此沒有時限要求。但是，有關(guān)國家機關(guān)接到行政復(fù)議機關(guān)逐級提報的處理意見后，應(yīng)盡快對意見予以研究，按照法定程序?qū)Ψ梢?guī)范進(jìn)行審查，并作出處理。其處理結(jié)果應(yīng)及時轉(zhuǎn)送行政復(fù)議機關(guān)，以利于行政復(fù)議機關(guān)及時恢復(fù)案件的審理。

　　與第二十六條一樣，在處理期間，行政復(fù)議中止。行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)將中止復(fù)議的理由等記錄在案，并通知申請人、被申請人及第三人。

　　第二十八條 行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：

　　(一)具體行政行為認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑳Q定維持;

　　(二)被申請人不履行法定職責(zé)的，決定其在一定期限內(nèi)履行;

　　(三)具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：

　　1.主要事實不清、證據(jù)不足的;

　　2.適用依據(jù)錯誤的;

　　3.違反法定程序的;

　　4.超越或者濫用職權(quán)的;

　　5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?/p>

　　(四)被申請人不按照本法第二十三條規(guī)定提出書面答復(fù)。提交當(dāng)初作出具體行政行為的全部證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷。

　　行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的具體行政行為。

　　【釋義】 本條是行政復(fù)議案件審查工作和作出決定具體處理被申請的具體行政行為及依據(jù)的原則規(guī)定，它是行政復(fù)議工作程序和結(jié)果的形式的法律依據(jù)。

　　行政復(fù)議的全過程主要可以劃分二個階段，第一階段是受理階段，包括申請在內(nèi)，它以行政機關(guān)正式受理為標(biāo)志告一段落;自受理之后直到作出復(fù)議決定，是第二階段，因此，本條是對這一階段的程序活動作出原則規(guī)定。

　　首先，確定由行政復(fù)議機關(guān)內(nèi)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)來承擔(dān)這項任務(wù)，在國務(wù)院，經(jīng)過機構(gòu)改革之后該機構(gòu)為國務(wù)院法制辦公室;在地方各級人民政府該機構(gòu)為法制(局)辦公室或政府辦公室;在國家各部委和直屬機構(gòu)為政策法規(guī)司、條法司等，如在衛(wèi)生部法規(guī)與監(jiān)督司是負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu);在地方各級政府設(shè)立的工作部門為法規(guī)處(室、科)或其他機構(gòu)。這些機構(gòu)是本級行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)單位，具體辦理各項有關(guān)復(fù)議的具體事務(wù)。

　　其次，這些機構(gòu)依據(jù)本條規(guī)定要對已經(jīng)受理的復(fù)議案件進(jìn)行初步審查，這是處理復(fù)議案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。第一，要查清具體行政行為的全部內(nèi)容及狀況，是否已經(jīng)執(zhí)行;第二，要按照第二十三條的要求確定審查的形式并做好相應(yīng)的準(zhǔn)備工作，如通知各方單位或人員、確定工作地點等;第三，要對被申請人提交的書面答復(fù)和證據(jù)、依據(jù)及其他有關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的研究，全面掌握案件的實質(zhì)情況。如果是書面審查，這個環(huán)節(jié)是整個初步審查的中心工作，并以此為基礎(chǔ)形成意見。書面審查應(yīng)當(dāng)適用于那些案件情況簡單、清楚，申請雙方對事實沒有原則性分歧的案件，一般說來，在基層行政機關(guān)發(fā)生的復(fù)議案件;第四，對那些申請?zhí)岢鲆蠡蛐姓C關(guān)認(rèn)為有必要的案件，向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請雙方和第三人的意見。這項工作，在實踐中的情況調(diào)查聽證會較為有效，雖然本法未規(guī)定聽證程序，但對一項具體行政行為及有關(guān)情況，申請雙方及第三人基于不同的利益和出發(fā)點，提出對自己有利的理解，形成分歧;有關(guān)的單位，如不同的行業(yè)主管部門也會有不同的意見，有時候，對事實、對依據(jù)、對后果的認(rèn)識也不盡相同。如果由復(fù)議機構(gòu)工作人員分別進(jìn)行調(diào)查，極易形成盲人摸象的結(jié)果，無法達(dá)到把握全局，搞清事實，明確各方的分歧所在和程度，只有通過把各方召集在一起，擺事實、講道理、說認(rèn)識的做法才能在最短的時間內(nèi)，查明情況，達(dá)到初步審查的基本要求。在這個過程中，復(fù)議機構(gòu)的人員一定要從全局出發(fā)，把握工作的中心和重點，避免引發(fā)新的沖突和矛盾。事實上申請人是尋求行政機關(guān)的保護(hù)，被申請人是行政機關(guān)的下級，第三人權(quán)益未定，實現(xiàn)初步審查的目標(biāo)是完全可以的。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　初步審查的目標(biāo)可以概括為以下諸方面，最主要的是事實清楚，即復(fù)議的具體行政行為及相關(guān)情況的全部內(nèi)容，事實是實事求是的基礎(chǔ)，也是“以事實為依據(jù)”的前提，事實不清，其他問題無從談起;其次是證據(jù)充分，它是證明具體行政行為正確與否的客觀存在;在必要時除了被申請人自己提供之外，申請人和第三人也要提供，否則難以維護(hù)他們的權(quán)益，這樣才能保證事實的真實和全面;再次是依據(jù)正確，依據(jù)是指具體行政行為產(chǎn)生所遵循的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章以及上級行政機關(guān)或有關(guān)行政機關(guān)制定的包括規(guī)范權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)范性文件。具體行政行為是否正確地適用了相應(yīng)的法律法規(guī)規(guī)章和文件中的具體規(guī)定。當(dāng)發(fā)生第二十六條、第二十七條的情形時，還要審查所依據(jù)的規(guī)章或規(guī)范性文件是否合法。再次其他相關(guān)問題，如賠償問題等等。

　　初步審查雖然是復(fù)議過程的重要環(huán)節(jié)。但由于一是具有抽象性，較難用文字來規(guī)范，需要復(fù)議機構(gòu)工作人員來主辦，二是要適應(yīng)具體案件的情況，以達(dá)到審查標(biāo)準(zhǔn)為限，所以需要通過實踐來掌握。

　　第三，經(jīng)過初步審查之后，要對復(fù)議案件的處理提出意見。這項工作是在完成初步審查的各項活動，搞清具體行為的事實依據(jù)等基本情況的前提下進(jìn)行的，是復(fù)議機構(gòu)在調(diào)查的基礎(chǔ)上，形成的結(jié)論。一般說來，這個結(jié)論應(yīng)當(dāng)綜合研究證據(jù)、依據(jù)和調(diào)查結(jié)果，形成結(jié)案綜合報告的形式來實現(xiàn)的，它是復(fù)議機構(gòu)向復(fù)議機關(guān)提交的正式意見，是作出決定的基礎(chǔ)。在形成綜合報告時，復(fù)議機構(gòu)工作人員應(yīng)當(dāng)先對所有材料進(jìn)行研究，形成整體意見，見諸文字。報告應(yīng)包括以下部分：開頭語;工作過程，簡要敘述復(fù)議工作的全過程，便于行政首長了解復(fù)議機構(gòu)的工作;基本事實，敘述經(jīng)過核實，查清的具體行政行為和爭議內(nèi)容，以及各方的意見;復(fù)議的主要問題和法律依據(jù)，便于判定案件的關(guān)鍵或難點;結(jié)論、分析之后說明對爭議的看法;處理意見，確定采取何種方法支持還是否定具體行政行為，以及對有關(guān)問題的作法。為了便于工作，復(fù)議機構(gòu)還應(yīng)根據(jù)自己工作得出的結(jié)論，為行政機關(guān)擬寫復(fù)議決定書草稿。上述結(jié)案綜合報告作為復(fù)議機構(gòu)的意見向復(fù)議機關(guān)提出。

　　第四，復(fù)議機關(guān)的決定。行政復(fù)議決定是復(fù)議機關(guān)的行為，初步審查、提出意見只是復(fù)議機構(gòu)為復(fù)議決定作出而進(jìn)行的前期或基礎(chǔ)工作。如何決定，行政機關(guān)還要通過決策過程，按照本條的規(guī)定，這個過程有兩種形式。一種是復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)人審查同意。行政復(fù)議機關(guān)的工作實行行政首長負(fù)責(zé)制，因此，對復(fù)議決定應(yīng)由行政首長即機關(guān)負(fù)責(zé)人審查同意，形成機關(guān)的整體意見。如果行政首長認(rèn)為需要集體討論通過再決定，就應(yīng)將復(fù)議機關(guān)的意見交付討論，這是另一種決策形式，這種形式的形成首先是行政首長認(rèn)為有必要經(jīng)過集體討論，其次是集體討論及通過是促進(jìn)行政首長決策而不是替代行政首長決策，再者最后的決定權(quán)仍然在于行政首長，既行政首長采納了集體通過的結(jié)論或不接受結(jié)論或接受其中的一種或幾種意見，都還是行政首長行使職權(quán)的表現(xiàn)。

　　第五，行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)人同意或集體討論之后就要作出決定。它體現(xiàn)了行政機關(guān)的意志，是行政復(fù)議實質(zhì)性的結(jié)果。行政復(fù)議決定主要有四種結(jié)果：維持、決定其在一定期限內(nèi)履行、撤銷變更或確認(rèn)違法并可責(zé)令被申請人重作具體行政行為、因無證據(jù)依據(jù)撤銷。在本條款四項規(guī)定中列明了他們的條件。

　　(一)維持被申請復(fù)議的具體行政行為。維持是指保持原具體行政行為，使其繼續(xù)存在下去。它是對被申請復(fù)議的具體行政行為的充分肯定，同時也間接肯定了它所依據(jù)的抽象行政行為。它們應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是事實清楚，即具體行政行為所認(rèn)定的事實在整體上是客觀存在、沒有疑義的，也是為各方所一致認(rèn)同的，另一方面通過審查，對這些情況提出的疑義是不存在的;二是證據(jù)確鑿，證據(jù)是證明事實客觀存在的物質(zhì)表現(xiàn)，它們在足以證明事實存在的各個環(huán)節(jié)方面，使反駁不能成立時即為確鑿;三是適用依據(jù)正確，這是指具體行政行為所依據(jù)的正是其必須依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)章和文件，因此保證事實與法律規(guī)范的適用有直接聯(lián)系。適用超過有效期限、廢止以及不是調(diào)整此類法律關(guān)系的法律規(guī)定做出的具體行政行為都不能視為“正確”;四是程序合法。作為行政管理措施的有效組成部分，法律法規(guī)對各類行政行為都規(guī)定了實行的先后次序，例如處罰的一般程序為舉報、立案、調(diào)查、聽證、決定、執(zhí)行等。如果違反了程序規(guī)定，將順序顛倒或漏掉都會導(dǎo)致該行為程序的不合法。五是內(nèi)容適當(dāng)。內(nèi)容是指的該行為所包涵的權(quán)利義務(wù)，行政行為或者體現(xiàn)權(quán)利或表現(xiàn)為義務(wù)，往往是單一的，強制相對人必須接受的，其中有許多賦予行政機關(guān)可以在一定幅度內(nèi)自主決定的，稱之為行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，行政機關(guān)根據(jù)實際情況和個體差異確定行為的幅度，以適應(yīng)行為所作的對象并取得預(yù)期效果的，是為適當(dāng)。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，如果作出對具體行政維持的決定，上述五項條件必須同時具備，缺一不可，這樣可以保證行政行為充分發(fā)揮實現(xiàn)法律規(guī)定的調(diào)整作用。

　　(二)決定被申請人在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。設(shè)立各級行政機關(guān)是實現(xiàn)國家對社會的行政管理職能，因此每個行政機關(guān)都有特定的職責(zé)，行使相應(yīng)的職權(quán)。這些職責(zé)權(quán)限主要由法律法規(guī)予以規(guī)定，體現(xiàn)在該機關(guān)的日常工作中。如果該機關(guān)沒有履行其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)而被公民法人申請復(fù)議，復(fù)議機關(guān)就必須責(zé)令該機關(guān)在一定期限內(nèi)履行自己的職責(zé)。如果法律、法規(guī)明確規(guī)定了期限的，這個一定期限應(yīng)當(dāng)是法律、法規(guī)明文規(guī)定的期限;如果法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定期限的，可以由復(fù)議機關(guān)根據(jù)實際情況規(guī)定期限。這種責(zé)令是帶有指令性的，是上級機關(guān)對下級機關(guān)的命令，體現(xiàn)了上級領(lǐng)導(dǎo)下級機關(guān)的性質(zhì)，被申請人不得拒絕或消極抵制，而應(yīng)當(dāng)立即按命令執(zhí)行，否則就破壞了行政機關(guān)的統(tǒng)一政令，形成新的違法行為。

　　(三)撤銷原具體行政行為。撤銷是取消已經(jīng)發(fā)生的行政行為，表明被撤銷的行為自撤銷之日起已不存在了，它在形式是屬于在法律上可撤銷的行為，但在行政法中，由于行政行為自發(fā)生之日起即已有法律效力，撤銷是基于認(rèn)為該行為違法而最終決定的，因此被撤銷的行為自作出之日即無效力，據(jù)此可以理解為類似于宣告無效的性質(zhì)，如果不是這樣就談不到賠償問題。

　　需要撤銷具體行政行為，歸納行政復(fù)議法的規(guī)定有三個方面，第一個方面是本條第三項的規(guī)定，在這一方面中又包括五種情況。

　　第一種情形是，主要事實不清、證據(jù)不足的。行政管理活動具有單方的強制性的特點，一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。如果在復(fù)議中該行為所涉及的事實不清，證據(jù)不足就無法證明該行為是正確的有效的，是法律規(guī)范在實際生活中的具體體現(xiàn)，那這種行為還有什么意義呢?一般說來，事實要靠證據(jù)證明，因此二者往往是緊密相連的，事實不清必然是證據(jù)不全無法證明，而證據(jù)不足即使我們認(rèn)為清楚也僅僅是我們的主觀臆斷，沒有客觀物證支持，因此都使該行為難以成立。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是這種情況要求“主要”事實不清。主要事實應(yīng)當(dāng)理解為決定該行政行為性質(zhì)的事實，例如對造假者進(jìn)行處罰必須是可以確認(rèn)其造假的商品、活動都確實存在，而不是道聽途說，或僅憑以往劣跡推定。如果主要事實查清，可以不拘泥于個別細(xì)節(jié)都要查清，如前例，造假產(chǎn)品尚有部分尚未追回便不是復(fù)議所認(rèn)定的主要事實。所以這樣規(guī)定是為了提高行政管理的效率。

　　第二種情形，是適用依據(jù)錯誤。這里的依據(jù)主要是指法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范。實踐中適用依據(jù)錯誤的情況有很多類型，在此試舉幾例，一是適用并不調(diào)整本類社會關(guān)系的法律規(guī)范，例如，處理林地爭議的行政決定應(yīng)當(dāng)適用《森林法》卻適用《土地管理法》;二是應(yīng)當(dāng)適用上位法而適用了下位法，例如處理拆遷問題不適用國務(wù)院的《城市房屋拆遷管理條例》，而適用本地政府的規(guī)章《房屋動遷管理規(guī)定》;三是適用違反法律規(guī)定的規(guī)范性文件，如對合法屠宰檢疫的生豬依照地方政府文件限制流轉(zhuǎn);四是適用已經(jīng)廢止的法律或規(guī)定，例如，地方的價格管理條例已經(jīng)廢止，有關(guān)部門仍然按其中的規(guī)定進(jìn)行罰款。適用依據(jù)的錯誤使行政行為本身成為無源之水無本之木，因此應(yīng)當(dāng)撤銷。

　　第三種情形是，違反法定程序。程序是行政行為得以正確作出的技術(shù)保證和必要條件，如果違反操作程序，可能因遺漏工作環(huán)節(jié)而導(dǎo)致結(jié)果錯誤，還可能導(dǎo)致對法律秩序的損害，因此必須予以糾正。例如，對吊銷許可證執(zhí)照的行政處罰沒有進(jìn)行聽證，直接剝奪了被處罰人了解決定和申辯的權(quán)利，違反法律規(guī)定;又如認(rèn)定公傷應(yīng)由工傷申請人或其所在單位向勞動行政部門申請，如果通過勞動爭議仲裁機構(gòu)委托勞動行政部門認(rèn)定，就違背了工傷認(rèn)定程序，不能保證權(quán)利義務(wù)人權(quán)利義務(wù)的行使，是違反法定程序的做法。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　我國法律界和社會各方面長期以來有重實體輕程序的傾向。人們常常認(rèn)為只要事情客觀存在，是否按程序處理并不重要，這種認(rèn)識對社會主義法治原則是嚴(yán)重的違悖，如果不嚴(yán)格按程序辦事，久而久之就無法保證實體法律的執(zhí)行，其危害是嚴(yán)重的，對行政管理說來，不按程序辦事，其結(jié)果最終必然導(dǎo)致主觀主義和獨斷專行，因此必須認(rèn)真對待。

　　第四種情形是，超越或者濫用職權(quán)。超越職權(quán)是指具體行政行為的內(nèi)容已經(jīng)超出該機關(guān)由法律明文規(guī)定的職責(zé)權(quán)限。隨著社會主義法制的完善，各項法律的出臺，各級行政機關(guān)的職責(zé)都在法律規(guī)范中予以規(guī)定，例如水行政部門負(fù)責(zé)水利方面行政管理的法定職責(zé)，如果縣水行政部門就漁業(yè)方面的濫捕或其他違反禁漁期規(guī)定的行為作出決定就是超越了自己的職權(quán)范圍。又如打擊制造假冒偽劣成品油案，依照法律和有關(guān)規(guī)定應(yīng)由經(jīng)貿(mào)、工商、技術(shù)監(jiān)督等共同處理，作出吊銷執(zhí)照、停止生產(chǎn)或關(guān)閉，沒收銷毀假冒偽劣商品，如果技術(shù)監(jiān)督一個部門完成上述行為包括吊銷營業(yè)執(zhí)照即為越權(quán)行為。

　　濫用職權(quán)是指行政機關(guān)在自己的職權(quán)限內(nèi)，行使自由裁量權(quán)時的隨意行為。在這種情況下，該機關(guān)雖然在自己的權(quán)限內(nèi)作出行政行為，但由于其程度與事實不相符，或者畸輕、或者畸重，形成了濫用。例如，公安機關(guān)對違反治安法規(guī)嫖娼的人根據(jù)自己的意愿或者罰款一萬元，或者罰款二百元，這都是濫用職權(quán)的表現(xiàn)。濫用職權(quán)實際上是一種目無法紀(jì)的行為，它實施的結(jié)果必然是對社會主義法制的直接損害。濫用職權(quán)的另一種結(jié)果就是直接侵犯了公民法人的正當(dāng)合法權(quán)益，例如對本應(yīng)批評教育的輕微違法行為處以行政拘留;對違反市場管理秩序的小販采用銷毀商品、沒收經(jīng)營工具;對應(yīng)當(dāng)限期整改企業(yè)予以關(guān)閉，其實質(zhì)都是對權(quán)力的濫用。

　　超越和濫用職權(quán)行為都是側(cè)重于行政機關(guān)本身運用權(quán)力的能力的評價，不同于前三種是對行為內(nèi)容是否合法合理的評價。

　　第五種情形是，具體行政行為明顯不當(dāng)。行政復(fù)議對具體行政行為的審查不僅要確定其是否合法，也要確定其是否適當(dāng)，這是該制度與行政訴訟制度明顯的區(qū)別。所謂適當(dāng)是指具體行政行為合適、妥當(dāng)，具有合理性。實踐中以下的行為可以視為明顯不當(dāng)。一是對違法行為的處理顯失公正的，同類違法行為，程度、后果相似而處理的內(nèi)容明顯不同，或嚴(yán)或?qū)挼膽?yīng)確定為明顯不當(dāng)。二是明顯違背國家基本方針政策的，例如對亂收費亂罰款行為，有些雖有地方文件規(guī)定，但違背了中央文件的基本要求的，亦應(yīng)予以視為明顯不當(dāng)。三是為局部利益而影響全局工作的行政行為。例如，在農(nóng)村土地承包中為建設(shè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)違反政策行政機關(guān)強令農(nóng)民解除承包合同。

　　明顯不當(dāng)?shù)男姓袨槭乔笆龈黝愋袨橐酝獾那闆r，它的確定是通過復(fù)議來統(tǒng)一具體行政行為的一致性，而他所涉及的標(biāo)準(zhǔn)往往沒有明確的法律規(guī)定，因此需要具有一定權(quán)力的行政機關(guān)的認(rèn)可。

　　第二個方面是本條第四項的規(guī)定，即被申請人未能依照本法第二十三條的規(guī)定提出書面答復(fù)及作出具體行政行為證據(jù)、依據(jù)的，視為沒有證據(jù)、依據(jù)，應(yīng)決定撤銷該具體行政行為。行政復(fù)議申請權(quán)是公民、法人認(rèn)為具體行政行為違法，侵犯自己合法權(quán)益，要求予以糾正的法定權(quán)利，被申請人作為下級機關(guān)理應(yīng)向上級機關(guān)就該行為的合法、適當(dāng)作出答復(fù)并提交證據(jù)、依據(jù)，這既是下級機關(guān)的法定義務(wù)，也是行政機關(guān)下級服從上級機關(guān)指揮的行政責(zé)任和紀(jì)律。必須強調(diào)的是，被申請人必須在本法規(guī)定的期限內(nèi)提出書面答復(fù)及作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)，以保證行政復(fù)議工作在法定的期限內(nèi)完結(jié)。否則，將依照本法追究法律責(zé)任。在以往的實踐中，有些作出具體行政行為的機關(guān)，在復(fù)議過程中出于維護(hù)地方利益，漠視國家法律，對復(fù)議活動消極抵制，采取拒絕或不理睬態(tài)度，這實質(zhì)上是抵制國家的法律。因此對這種行政行為應(yīng)當(dāng)予以撤銷。事實上如果具體行政行為沒有違法，下級行政機關(guān)也沒有必要對上級行政機關(guān)采取對抗或者不予合作的態(tài)度。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第三個方面是對具體行政行為所依據(jù)的不符合法律規(guī)定的文件有權(quán)處理時，應(yīng)在復(fù)議決定中作出撤銷該抽象行政行為的決定。這樣做是加強行政機關(guān)上下級的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)關(guān)系，也符合有關(guān)法律的規(guī)定，維護(hù)政令統(tǒng)一。

　　(四)變更原具體行政行為。變更是復(fù)議機關(guān)處理復(fù)議申請時，對具體行政行為查清情況之后，按照事實和法律的要求，全部或者部分改變原具體行政行為。變更從本質(zhì)上說是復(fù)議機關(guān)按照地方人大和政府組織法第二條規(guī)定行使的行政權(quán)，用以改變下級的不當(dāng)行為。它與撤銷的基本區(qū)別在于，它是復(fù)議機關(guān)直接對原具體行政行為進(jìn)行調(diào)整，從而直接參予了對管理相對人的行政管理活動。變更的復(fù)議決定不再接受復(fù)議機關(guān)的上級機關(guān)審查，而直接接受審判機關(guān)的監(jiān)督。

　　復(fù)議機關(guān)決定變更具體行政行為時，該行為也應(yīng)存在前述可撤銷的行為的五種情形：一是主要事實不清，證據(jù)不足;二是適用依據(jù)錯誤;三是違反法定程序;四是超越職權(quán)或濫用職權(quán);五是具體行政行為明顯不當(dāng)。應(yīng)當(dāng)注意的是對第一、第二、第五種情況的，復(fù)議決定可以直接認(rèn)定正確的事實和充足、正確的法律依據(jù)，或作出恰當(dāng)?shù)臎Q定，這樣可以使行政管理和實行救濟的目的同時達(dá)到。但對第三種、第四種情況卻不能變更，這是因為對違反法定程序說來，這種過程已經(jīng)發(fā)生，糾正的根本辦法是由實施者按正確的程序重新進(jìn)行。而濫用或超越職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)由有權(quán)作出行政行為的機關(guān)來實施，不是變更原機關(guān)行政行為可以解決的。

　　(五)確認(rèn)該具體行政行為違法。這是指以復(fù)議決定的形式，明確認(rèn)定被復(fù)議的具體行政行為違法，從而否定該行為的合法性和現(xiàn)實存在。按照行政法制的基本要求，具體行政行為一經(jīng)作出即生效，具有法律效力，非經(jīng)原機關(guān)、上級機關(guān)或司法機關(guān)依法撤銷或者變更，始終具有法律效力。確認(rèn)該具體行政行為違法就是變動的途徑之一，需要說明的是由于存在撤銷、變更的糾正途徑，確認(rèn)違法的情況相對少于前兩種途徑，主要適用于前兩種決定形式可以處理的行為以外的其他作為的行政行為和不作為行政行為，并且為責(zé)令重新作出具體行政行為創(chuàng)造前提條件。確認(rèn)違法是行政復(fù)議法新設(shè)定的決定方式，有待于通過實踐進(jìn)一步完善，但有一條是明確的，可以作出撤銷、變更決定的，原則上不宜以確定違法來解決。確認(rèn)違法的情形亦是五個方面：一是事實不清、證據(jù)不足;二是適用依據(jù)錯誤;三是違反法定程序;四是超越或者濫用職權(quán);五是具體行政行為明顯不當(dāng)。各項情況均可成為確認(rèn)行為違法的先決條件。

　　綜上所述，行政復(fù)議的結(jié)果主要有維持撤銷、變更、確認(rèn)違法。此外尚可作出輔助性質(zhì)的決定，即“并可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為”。這種做法應(yīng)當(dāng)同時適用于撤銷和確認(rèn)違法，而不適用于變更，這是因為撤銷之后，原具體行政行為不復(fù)存在，但對原具體行政行為所指向的管理相對人及行為說來，如果確實應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)予以管理，撤銷就會造成行政權(quán)的空白，可能妨礙社會秩序和利益，因此有必要責(zé)令該機關(guān)重新依照法律規(guī)定處理，并且對新的行政行為仍可請求復(fù)議。對確認(rèn)違法的具體行政行為說來，復(fù)議決定已使該行為不論是作為還是不作為，在客觀上都沒有意義，要督促該機關(guān)履行職責(zé)，必須責(zé)令其作出合法適當(dāng)?shù)木唧w行政行為，責(zé)令重作的一定期限首先以法律規(guī)定為準(zhǔn)，如請求發(fā)放執(zhí)照，行政機關(guān)無理拒絕或干脆不理睬，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)被申請人不作答復(fù)是違法行為，然后可以規(guī)定的三十日期限責(zé)令該機關(guān)頒發(fā)或答復(fù)。其次是復(fù)議機關(guān)確定的期限為一定期限，由于復(fù)議機關(guān)是上級，對被申請人有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，可以自行確定期限，這也具有自由裁量的性質(zhì)。

　　本條第二款規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人重新作出新的具體行政行為的，不得以同一事實和理由作出與已撤銷的行為相同或者基本相同的具體行政行為。對此應(yīng)當(dāng)注意：第一，只有行政復(fù)議機關(guān)作出撤銷原行政行為，并責(zé)令重新作出具體行政行為時適用這一規(guī)定;第二，新的具體行政行為認(rèn)定的事實不得與原行政行為認(rèn)定的事實一致或者基本一致;第三，重新作出新的具體行政行為時，不可以仍然適用原具體行政行為的法律依據(jù);第四，重新作出的具體行政行為與被撤銷的相同或基本相同，主要是指行為的內(nèi)容，如性質(zhì)、數(shù)量、程序以及產(chǎn)生的社會效果等特征完全一樣或基本一樣。由于原行為已被撤銷，即上級機關(guān)認(rèn)為是錯誤的，再重復(fù)原有具體行政行為等于被申請的行政機關(guān)堅持錯誤，對抗上級領(lǐng)導(dǎo)，這是違背基本的行政工作原則的。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第二十九條 申請人在申請行政復(fù)議時可以一并提出行政賠償請求行政機關(guān)對符合國家賠償法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模跊Q定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法給予賠償。

　　申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出行政賠償請求的，行政復(fù)議機關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，撤銷違法集資、沒收財物、征收財物、攤派費用以及對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財產(chǎn)，解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價款。

　　【釋義】 本條是對行政復(fù)議過程中有關(guān)行政賠償內(nèi)容的規(guī)定。

　　國家賠償是指國家機關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)，行使國家管理職權(quán)的過程中，因違法給公民、法人或其他組織造成損害、承擔(dān)責(zé)任并給予經(jīng)濟賠償?shù)闹贫取屹r償分為行政賠償和刑事賠償。行政賠償是指行