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寧波
商務(wù)部關(guān)于請對中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資及外商投資企業(yè)清算相關(guān)行政法規(guī)條文具體應(yīng)用問題予以解釋的函
我部及地方各級商務(wù)主管部門在執(zhí)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》（1987年12月30日國務(wù)院批準(zhǔn)，以下簡稱《出資規(guī)定》）、《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的補充規(guī)定》（1997年9月2日國務(wù)院批準(zhǔn)，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局令[1997]第2號，以下簡稱《出資補充規(guī)定》）和《外商投資企業(yè)清算辦算》（1996年6月15日國務(wù)院批準(zhǔn)，以下簡稱《清算辦法》）過程中，發(fā)現(xiàn)上述行政法規(guī)的一些條文本身需要進一步明確，主要包括：
一、關(guān)于《出資規(guī)定》第二條“合營各方按照合營合同的規(guī)定向合營企業(yè)認繳的出資，必須是合營者自己所有的現(xiàn)金……。”
在實踐中，一些合營者為履行出資義務(wù)，往往以自己名義通過貸款等方式籌措相應(yīng)資金投入企業(yè)。對此，有關(guān)部門認為該類資金不屬于“合營者自己所有的現(xiàn)金”。我們認為，現(xiàn)金屬于種類物，作為動產(chǎn)中的特別動產(chǎn)，其所有權(quán)是以實際占用為表現(xiàn)特征的，占有即視為所有。因此，對于合營者能夠占有和支配的現(xiàn)金，無論其系盈利、貸款或其他方式所得，均屬于自有資金的范疇，為“合營者自己所有的現(xiàn)金”。為避免由于法律條文理解上的偏差導(dǎo)致行政執(zhí)法不統(tǒng)一，對該規(guī)定中 “自己所有的現(xiàn)金”如何理解，請予明確解釋。
二、關(guān)于《出資規(guī)定》第七條“合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清出資的，即視為違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在一個月內(nèi)繳付或者繳清出資。……。守約方應(yīng)當(dāng)在逾期后一個月內(nèi)，向原審批機關(guān)申請解散合營企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找合營者承擔(dān)違約方在合營合同中的權(quán)利和義務(wù)。”
在實踐中，經(jīng)常有合營一方單方向原審批機關(guān)主張另一方未如期繳付或繳清出資，故其作為“守約方”向原審批機關(guān)申請解散合營企業(yè)或者申請批準(zhǔn)其另找合營者承擔(dān)“違約方”（另一方）在合營合同中的權(quán)利和義務(wù)。對此，我們認為，審批機關(guān)無權(quán)僅憑合營一方的單方主張，徑行判斷另一方未“如期繳付或者繳清出資”，也無權(quán)判斷誰是為“守約方”或“違約方”。在對“合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清出資”的認定上，我們認為，當(dāng)合營各方就繳付或繳清出資問題上存在爭議的情況下，審批機關(guān)必須憑籍相關(guān)仲裁機構(gòu)或法院的生效裁決認定，方能批準(zhǔn)解散合營企業(yè)或者批準(zhǔn)守約方另找合營者承擔(dān)違約方在合營合同中的權(quán)利和義務(wù)。
三、關(guān)于《出資補充規(guī)定》第一條“對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股份設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金。……控股投資者在付清全部購買金額之前，不能取得企業(yè)決策權(quán)……”和第二條“……中外合資經(jīng)營企業(yè)中控股（包括相對控股）的投資者，在其實際繳付的投資額未達到其認繳的全部出資額前，不能取得企業(yè)決策權(quán)……。”
上述條款中的“企業(yè)決策權(quán)”具體包括哪些權(quán)利，應(yīng)予以明確。在該情形下，既然控股投資者無“企業(yè)決策權(quán)”，則產(chǎn)生了誰應(yīng)有實際的決策權(quán)的問題。如對前述問題不予以明確，容易產(chǎn)生企業(yè)出現(xiàn)管理真空、投資各方發(fā)生爭議等問題。
四、關(guān)于《清算辦法》第六條“企業(yè)清算期限自清算開始之日起至向企業(yè)審批機關(guān)提交清算報告之日止，不得超過180天。因特殊情況需要延長清算期限的，由清算委員會在距清算期限屆滿的15日前，向企業(yè)審批機關(guān)提出延長清算期限的申請。延長的期限不得超過90日。”
在實踐中，時常有企業(yè)的清算委員會在180日后，有的甚至遠遠超過270日，方向?qū)徟鷻C關(guān)提交清算報告，且此前未提出延期申請。對于此類清算報告，其法律效力如何？我們認為，在不侵犯企業(yè)債權(quán)人和投資者權(quán)益的前提下，對企業(yè)清算報告的法律效力應(yīng)予以認可。
五、關(guān)于《清算辦法》第七條“企業(yè)的清算期間，不得開展新的經(jīng)營活動。”
在實踐中，由于一些企業(yè)（如賓館、冶煉廠、冷凍廠、化工廠等）的經(jīng)營活動具有持續(xù)性，一旦停止運作將引發(fā)巨大損失，進而可能損害企業(yè)、投資者及債權(quán)人的利益。我們認為，在清算期間，以不減少企業(yè)財產(chǎn)為原則，允許企業(yè)繼續(xù)開展日常經(jīng)營活動有其合理性，并不違反“不得開展新的經(jīng)營活動”的規(guī)定。
以上是在實踐中具體執(zhí)行《出資規(guī)定》、《出資補充規(guī)定》及《清算辦法》這三個行政法規(guī)時經(jīng)常遇到的問題。為維護行政法規(guī)的權(quán)威性，指導(dǎo)企業(yè)遵守法律、各級審批機關(guān)正確執(zhí)行法律，根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》（國務(wù)院令第321號）第三十一條、第三十二條、三十三條以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》（1999年5月10日）的規(guī)定，我部提出有關(guān)規(guī)定的五個具體適用問題，請你辦研究并函復(fù)我部。
特此函達
商務(wù)部
二○○四年四月二十九日
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