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寧波
商務部關于請對中外合資經營企業合營各方出資及外商投資企業清算相關行政法規條文具體應用問題予以解釋的函
我部及地方各級商務主管部門在執行《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》（1987年12月30日國務院批準，以下簡稱《出資規定》）、《〈中外合資經營企業合營各方出資的若干規定〉的補充規定》（1997年9月2日國務院批準，對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局令[1997]第2號，以下簡稱《出資補充規定》）和《外商投資企業清算辦算》（1996年6月15日國務院批準，以下簡稱《清算辦法》）過程中，發現上述行政法規的一些條文本身需要進一步明確，主要包括：
一、關于《出資規定》第二條“合營各方按照合營合同的規定向合營企業認繳的出資，必須是合營者自己所有的現金……。”
在實踐中，一些合營者為履行出資義務，往往以自己名義通過貸款等方式籌措相應資金投入企業。對此，有關部門認為該類資金不屬于“合營者自己所有的現金”。我們認為，現金屬于種類物，作為動產中的特別動產，其所有權是以實際占用為表現特征的，占有即視為所有。因此，對于合營者能夠占有和支配的現金，無論其系盈利、貸款或其他方式所得，均屬于自有資金的范疇，為“合營者自己所有的現金”。為避免由于法律條文理解上的偏差導致行政執法不統一，對該規定中 “自己所有的現金”如何理解，請予明確解釋。
二、關于《出資規定》第七條“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清出資的，即視為違約。守約方應當催告違約方在一個月內繳付或者繳清出資。……。守約方應當在逾期后一個月內，向原審批機關申請解散合營企業或者申請批準另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利和義務。”
在實踐中，經常有合營一方單方向原審批機關主張另一方未如期繳付或繳清出資，故其作為“守約方”向原審批機關申請解散合營企業或者申請批準其另找合營者承擔“違約方”（另一方）在合營合同中的權利和義務。對此，我們認為，審批機關無權僅憑合營一方的單方主張，徑行判斷另一方未“如期繳付或者繳清出資”，也無權判斷誰是為“守約方”或“違約方”。在對“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清出資”的認定上，我們認為，當合營各方就繳付或繳清出資問題上存在爭議的情況下，審批機關必須憑籍相關仲裁機構或法院的生效裁決認定，方能批準解散合營企業或者批準守約方另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利和義務。
三、關于《出資補充規定》第一條“對通過收購國內企業資產或股份設立外商投資企業的外國投資者，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部購買金。……控股投資者在付清全部購買金額之前，不能取得企業決策權……”和第二條“……中外合資經營企業中控股（包括相對控股）的投資者，在其實際繳付的投資額未達到其認繳的全部出資額前，不能取得企業決策權……。”
上述條款中的“企業決策權”具體包括哪些權利，應予以明確。在該情形下，既然控股投資者無“企業決策權”，則產生了誰應有實際的決策權的問題。如對前述問題不予以明確，容易產生企業出現管理真空、投資各方發生爭議等問題。
四、關于《清算辦法》第六條“企業清算期限自清算開始之日起至向企業審批機關提交清算報告之日止，不得超過180天。因特殊情況需要延長清算期限的，由清算委員會在距清算期限屆滿的15日前，向企業審批機關提出延長清算期限的申請。延長的期限不得超過90日。”
在實踐中，時常有企業的清算委員會在180日后，有的甚至遠遠超過270日，方向審批機關提交清算報告，且此前未提出延期申請。對于此類清算報告，其法律效力如何？我們認為，在不侵犯企業債權人和投資者權益的前提下，對企業清算報告的法律效力應予以認可。
五、關于《清算辦法》第七條“企業的清算期間，不得開展新的經營活動。”
在實踐中，由于一些企業（如賓館、冶煉廠、冷凍廠、化工廠等）的經營活動具有持續性，一旦停止運作將引發巨大損失，進而可能損害企業、投資者及債權人的利益。我們認為，在清算期間，以不減少企業財產為原則，允許企業繼續開展日常經營活動有其合理性，并不違反“不得開展新的經營活動”的規定。
以上是在實踐中具體執行《出資規定》、《出資補充規定》及《清算辦法》這三個行政法規時經常遇到的問題。為維護行政法規的權威性，指導企業遵守法律、各級審批機關正確執行法律，根據《行政法規制定程序條例》（國務院令第321號）第三十一條、第三十二條、三十三條以及《國務院辦公廳關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》（1999年5月10日）的規定，我部提出有關規定的五個具體適用問題，請你辦研究并函復我部。
特此函達
商務部
二○○四年四月二十九日
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