我國關于探望權的立法狀況

　　自建國以來，我國始終沒有頒行民法典，也沒有制定系統的親屬法。隨著社會經濟的發展和體制的變更，帶來人們觀念上的巨大變化，社會的倫理道德、生活模式乃至家庭結構出現了多元化的趨勢，必然要有一個完整監督和充分保護未成年人的合法權益的法律制度。

　　我國關于探望權的規定，《民法通則》中“身份權”沒有探望權的內容?！妒震B法》第22條規定“收養人、送養人要求保守收養秘密的，其他人應當尊重其意愿，不得泄露”，可以從中看出送養人不得以任何理由(如血緣)看望被送養的子女的痕跡。只有《》中明確了探望權，但也僅只有1條的規定。由此觀之，我國對于父或母探望未成年子女的立法可謂簡單，少之又少，諸如對探望權的概念等沒有統一認識，對于不探望未成年子女的父或母，更沒有任何法律規定予此規范。加之我國親權制度和制度本身也不完整。因此，筆者認為有必要借鑒親屬法上身份權原理，結合我國的具體情況，完善探望權的法律制度。

　　探望權的概念和特征

　　一、探望權的概念和性質

　　《現代漢語詞典》對“探望”一詞的解釋是“看望(多指遠道)”，可以看出這個解釋的內容包涵著濃厚的感情色彩。在我國的學術界和實務界，無論是傳統民法理論抑或現代民法理論都對探望權研究甚少，即便有些獵涉，也只是指出探望權的規定不完整，實踐中缺乏可操作性而已。對探望權概念的認識也不統一，如有的學者認為，探望權是指父母雙方離婚后，子女由一方撫養，另一方有探望子女的權利①;有的稱為探視子女權，即指離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探視子女的權利②;有的人認為，探望權也稱探視權，是指父母離婚后，不直接撫養子女的一方(即不直接負監護責任的一方)，享有定期或不定期探望子女的權利③。筆者認為，探望權是指父或母對與不在身邊共同生活的未成年子女具有實施聯系、了解和增加感情因素的所享有的權利或者情感利益。它包括如下的含義：

　　(一)父母雙方不在一起共同生活的事實;

　　(二)探望的對象僅是未成年子女(不包括喪失勞動能力的而需要父母撫養的成年子女)，并且是不與探望權主體在一起生活的子女;

　　(三)探望的目的是為了與子女聯絡、了解情況和增加感情。

　　另外補充一點，探視作“看望”解釋的，多指看望病人。相比較而言，探望比探視更具有感情和貼切。因此，應將父或母看望子女的權利，稱為“探望權”。

　　由于產生探望的原因不同，探望有廣義和狹義之分。廣義上的探望包括父母的分居、離婚或者未成年子女被依法收養(如不完全收養)等的探望，狹義上的探望僅指婚姻法上所規定的父母離婚后的探望。本文僅指狹義上的探望。

　　關于探望權的性質，筆者認為應當將探望權視為一種權利，但具有特殊性，即探望權不是一種完全利己的權利，而是一種具有增加情感利益特點的權利，它是一種以法律的形式，為了子女的利益而行使的權利，更多地體現為一種義務，具有義務權的性質④。

　　二、探望權的要素

　　(一)探望權的主體。探望權的對象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社會倫理，父母對未成年子女當然享有探望權，而自然成為探望權的主體，不過，只有不與未成年子女共同生活時的父或母才是探望權人，包括了親生父母、養父母、盡了扶養義務的繼父母。值得注意的是，對于父母之外的祖父母、外祖父母和成年兄、姐，是否能基于親屬關系而享有探望權的主體資格呢?筆者認為，基于親子關系(即父母子女關系)產生的探望權，主要是為了增加未成年子女與不在身邊一起生活的父或母的感情而設立的，在孩子心目中，父母都是不可缺少的，探望權能夠保障子女得到相對完整的父愛和母愛，有利于未成年人的健康成長。因此，與未成年人之間基于親屬法律關系的(外)祖父母和成年兄、姐，不能成為探望權主體。

　　(二)探望權的內容。探望權的內容是指權利人基于特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言語交流、短暫共同生活、游玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他們相互接觸，交流感情，從精神上、心理上盡量減輕因父母的離婚而帶給未成年子女的傷害，讓未成年子女成長為精神健康和心理健康的人。因此，探望權也是唯一一項沒有財產性內容的身份權。

　　(三)探望權的客體。它是父母在親子關系中所處的某種特定地位，這種地位是特定的，即父親對未成年子女的地位或母親對未成年子女的地位。

　　三、探望權的特征

　　為了充分了解探望權的法律特征，首先，要理解“父母照顧權”的概念。父母照顧權是指父母對于未成年子女的撫養、保護、教育和管理，即傳統民法上的親權。由于親權過于強調父母對子女的權力，帶有強制和不平等的色彩，《德國民法典》已經放棄了這一概念，改稱為“父母照顧權”。在我國越來越關注未成年人健康成長的當代社會，將“父母照顧權”概念及其理念引入我國民法之中是有必要的⑤。

　　其次，厘清探望權與父母照顧權之間的區別：

　　第一，主體范圍不同。探望權的主體僅限于父或母，二者只選其一;父母照顧權的主體包括父母，二者共同享有。

　　第二，權利內容不同。探望權只包括對未成年子女所享有的增加感情因素的權利，不包括財產的內容;父母照顧權包括對未成年子女的撫養、保護、教育和管理的權利，包括財產的內容。

　　通過上面的分析，探望權應具有如下的特征：

　　(一)權利主體的單一性。由于探望權的對象是與父或母不在一起共同生活的未成年子女，因此，探望權的主體只能是父或母單獨享有，而不是父母共同享有。

　　(二)權利內容的情感利益具有特定性。即它是特定人之間的感情交流，如父與子女之間的情感利益或母與子女之間的情感利益，并且，這種情感具有人的倫理性。

　　(三)在效果上要體現為一種精神利益即非財產性。探望對未成年子女具有減輕傷害的功能，能滿足子女接受父母雙方關愛的需要，避免子女因缺乏父愛或母愛而變得自閉抑郁，或者變成社會的問題少年。探望權具有這種從情感上得到支持、心理上得到滿足的精神利益的特征，使探望權從父母照顧權中分離出來，獨立成為親屬法上的一種特殊身份權。