合同法第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”由于這一條對違約金與賠償金、繼續(xù)履行能否并用沒有明示，民法通則等法律也無明確規(guī)定，在審判實踐中意見不一致。
從羅馬法到德、法民法典，違約金與賠償金、繼續(xù)履行三者的關(guān)系都是清晰的。合同法生效之前，由于我國原有計劃體制為確保計劃的實現(xiàn)而過分強調(diào)合同的履行，濫用了“違約金”這一名稱，隨意賦予其強制性，造成了混亂。合同法結(jié)束了這一局面。
1．違約金和賠償金不能并用
對于違約金，合同法摒棄了違背市場經(jīng)濟或自由經(jīng)濟原則的懲罰性，使它回到了應(yīng)有的賠償性，并堅持合同自由、當(dāng)事人意思自治原則，將違約金分別情況來對待：
（1)對于就不履行約定的違約金。如果說在合同法生效前，違約金和賠償金可以并用，其目的主要在于充分保護受害方的合法權(quán)益，防止在判令違約方承擔(dān)違約金后仍不能補償受害方的損失的話，那么在合同法生效后，它的賠償性就很明確了。尤其是在確定了違約金數(shù)額調(diào)整制度后，一方面，借助該制度完全可以避免上述情形的發(fā)生，因而已經(jīng)沒有必要規(guī)定違約金與賠償金并用；另一方面，更為深層次的原因在于，合同法確定的違約責(zé)任制度，確定了它的補償性，而否定它的懲罰性，從根本上決定了不管是要求違約方承擔(dān)違約金還是賠償金，其目的都不過是補償受害方的實際損失，其性質(zhì)屬于賠償金的預(yù)定。基于此，也決定了違約金與賠償金不能并用。
(2)當(dāng)事人就遲延履行約定的違約金。通說認(rèn)為它是懲罰性違約金，理由是它不論這一遲延履行是否造成損失，都得承擔(dān)違約金責(zé)任。我們認(rèn)為它同樣只具有賠償屬性，理由是：合同法另款規(guī)定，只不過是為了區(qū)別它和就不履行約定的違約金同實際履行在能否并用上的不同而已。因為約定不履行違約金的，因其賠償性而替代了合同的實際履行；而約定遲延履行違約金的，卻不能替代實際履行，并不是強調(diào)或表明這種情況下的違約金同其他情況下的違約金有著懲罰性與賠償性的區(qū)別。我們認(rèn)為，就遲延履行約定的違約金，性質(zhì)上也是就遲延造成的損害賠償?shù)念A(yù)定，同樣受第114條第2款關(guān)于違約金調(diào)整規(guī)則的約束，在違約金低于延遲造成的損失的，可以請求增加至實際損失，在違約金過高于因遲延履行造成的實際損失時，可以請求適當(dāng)減少，在沒有造成任何損失的情況下，違約金調(diào)整為零，不予賠償。對最后這種情況，1971年美國俄勒岡州最高法院審理的哈蒂訴拜伊案是個很好的說明。該案中原告作為農(nóng)場主請被告打水井，約定1967年4月1日完工，每遲一天支付50美元的損失賠償，被告超過了21天才完工。訴訟中，被告證人出庭作證表示，這口井六月才需啟用灌溉。法院據(jù)此判決該賠償金條款不得強制執(zhí)行。況且，在就不履行約定違約金的場合，違約也許并沒有造成什么損害，但還得支付違約金，只不過如果過高可以適當(dāng)調(diào)整，換句話說，如果略高的話，就不用調(diào)整了，這也并不意味著違約金具有懲罰性。違約金制度本身就是在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，免除今后若違約時計算上的麻煩，尤其是為了避免連訴訟都難以確定損失的情況。因此，違約金略高于實際損失，立法并不鼓勵通過訴訟清算、削減。因此，就遲延履行約定的違約金性質(zhì)上就是損害賠償，同樣不能同賠償金并用。
2.關(guān)于違約金與繼續(xù)履行的并用問題
我們認(rèn)為，在堅持違約金的賠償性的同時，審判中應(yīng)該以客觀說來探究當(dāng)事人的真實意圖，然后決定是否可以同時要求實際履行。這個問題屬于合同解釋問題。
(1)對于遲延履行違約金，包括沒開始履行和中斷履行或者部分履行。從當(dāng)事人的意思看，是預(yù)定遲延履行造成的損失補償，沒有免除實際履行的意思；從法律看，第114條第3款也明確了沒有免除的含義，所以可以要求繼續(xù)履行。
(2)對于就不履行約定的違約金，當(dāng)事人的意思就是就整個不履行合同造成的實際損失預(yù)定的賠償金，守約一方只能在要求支付違約金和要求繼續(xù)履行之間作出選擇：要么要求支付違約金，免除對方繼續(xù)履行的責(zé)任；要么，要求繼續(xù)履行，不得要求支付違約金，除非出現(xiàn)合同法第110條規(guī)定的不得強制實際履行的情形。此時就不履行約定的違約金和繼續(xù)履行不可并用。當(dāng)然，當(dāng)選擇了繼續(xù)履行而不得要求支付違約金時，可能造成了其他的如質(zhì)量瑕疵的損失，那么，這時并不是適用已約定的違約金，而可以要求其他的補救措施或損害賠償。
（3)我們也不排除就履行不符合約定而約定違約金的情形，盡管在實踐中很少。說它在實踐中很少，是因為合同法提供了要求更換、重作、維修、退貨、減少價值或者報酬等法定的補救措施，并且根據(jù)合同法第112條，并沒有免除繼續(xù)履行的責(zé)任，補救措施與繼續(xù)履行可以并用，沒有必要就此約定違約金。如果約定了這種情形下的違約金，那么，應(yīng)該堅持合同自由原則，尊重當(dāng)事人的選擇。但這只是對因其違約行為給守約方造成損失的補償，并未免除違約方履行合同的義務(wù)。若守約方在要求違約方支付違約金的同時，要求其繼續(xù)履行合同，依法應(yīng)當(dāng)予以支持。若違約方拒不履行合同，根據(jù)守約方的請求，應(yīng)當(dāng)依法判令違約方增加對違約金的承擔(dān)數(shù)額。但有三種情形例外：①守約方在要求增加違約金數(shù)額的同時，又要求違約方繼續(xù)履行的，若判令增加違約金數(shù)額，就不應(yīng)支持其提出的繼續(xù)履行請求；②根據(jù)合同法第110條規(guī)定，不能強制履行的，在判令違約金的同時，不能要求違約方實際履行；③合同中在約定違約金時，并未指明其具體性質(zhì)是不履行違約金還是不完全履行違約金，判令違約方承擔(dān)違約金后，若對守約方來說已經(jīng)等于或高于合同履行所帶來的利益，此時也不應(yīng)要求違約方繼續(xù)履行合同。我們認(rèn)為，在處理這些問題時，最重要的是要堅持兩個原則：一是違約責(zé)任不具有懲罰性，二是公序良俗下的契約自由。如果認(rèn)為違約金及其他違約責(zé)任具有懲罰性的話，那么，就可以說合同法允許賭博，也可以說合同法允許私設(shè)處罰權(quán)，這樣的話，違背民法或者說私法的最基本原則。美國合同法重述第二版規(guī)定：“合同中可預(yù)定任何一方應(yīng)付的違約金，但其金額就預(yù)測的損害賠償或違約造成的實際損失而言應(yīng)該合理。如果預(yù)定違約金的金額無理過大，則該條款不予執(zhí)行，因為按照公共政策，這種預(yù)定違約金為罰金。”“如果合同的預(yù)定違約金是合同雙方努力公平、合理確定的違約情況下所產(chǎn)生的預(yù)期損失，則法律并不對其持否定態(tài)度。”
3.關(guān)于定金罰則與違約金、賠償金可否并用的問題
一種觀點認(rèn)為，“違約定金本身具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面基本上是相同的，兩者一般不能并罰，通常由非違約方選擇適用。”而“從性質(zhì)上看，定金罰則的運用不以實際發(fā)生損失為前提，即無論一方違約是否造成損失，都有可能導(dǎo)致定金責(zé)任。因此，一般而言，定金責(zé)任的承擔(dān)不能替代損害賠償責(zé)任，二者應(yīng)當(dāng)并用。但是，如果同時運用定金罰則和損害賠償以后，其總和超過標(biāo)的物價金總和，可酌情減少損失賠償金的數(shù)額。”我們認(rèn)為，合同法第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”因此，就不履行約定的違約金和定金罰則不能并用，當(dāng)屬無疑。而違約金就是預(yù)定的賠償金，鑒于當(dāng)事人僅能從違約責(zé)任中獲得補償，不能獲得贏利，不能對違約方施加懲罰，而賠償金已足以補償對方因違約所受的損失，因此，既然違約金不能和定金罰則并用，賠償金更不能和定金罰則并用。
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