監護制度已為我國民法所確立，而大多數監護法律關系存在于婚姻家庭關系中。婚姻法作為調整婚姻家庭關系最重要的法律，應當對民法

確立的監護制度進一步做出具體、明確的規定。本文從一則具體案例，引出人們在審判實踐中對撫養與監護、監護人、監護權人與監護權的分

歧認識，再從監護的概念、特征、內容到設立監護制度的立法宗旨等方面，闡述和辨析撫養與監護、監護權、監護權人與監護人等法律概念的

區別，進而分析婚姻法的立法瑕疵，并為進一步修改完善婚姻法提出了四點具體建議。文章結論認為，從法律保護弱者的職能來講，國家應當

為父母離異的未成年子女提供更加完備的法律制度。《婚姻法》應明確父母監護子女的法律事實，以便更好地與《民法通則》中設立的監護

制度相銜接，以之規范監護行為，調整監護關系，更好地保護監護人和被監護人的合法權益，實現立法本意。

關鍵詞：撫養　　監護　　監護權　　監護人　　未成年子女 立法瑕疵　　

一、問題的提出

在現實生活中，婚姻家庭關系包含大量的監護法律關系。審判中該類糾紛也時有發生。請看如下案例：

原告張靜，女，1962年10月10日生，教師。

被告陳峰，男，1963年10月26日生，中國人民解放軍現役軍官，駐黑龍江省黑河市。

原告張靜與被告陳峰于1988年2月26日結婚，1989年4月21日生育女兒陳彥青。1995年4月21日原告與被告協議離婚，女兒陳彥青由陳峰撫養

教育。因陳峰當時在黑龍江省黑河市部隊服役，不能履行對陳彥青的管理、教育的監護義務，當日雙方又達成《補充協議》如下：“女兒陳彥

青歸陳峰，因其服現役，暫不具備撫養條件，現由張靜代為撫養，在此期間陳峰每月按現在物價出撫養費120元。在條件成熟時，陳峰可隨時接

回身邊撫養。”后陳峰不按協議給付撫養費，其女兒陳彥青于1997年9月又回到易縣大龍華鄉西河北村其祖母家生活。因西河北村與被監護人所

在野里店小學相距較遠，上學不方便，加之祖母身體有病，故陳彥青于1999年8月不再去學校上學。其祖母打電話告訴張靜，張靜便于1999年11

月27日將陳彥青接到身邊，于次月初在易縣第二小學入學。并于1999年12月6日訴至法院，要求變更陳峰對陳彥青的監護，由自己對陳彥青進行

監護。

庭審中，陳彥青表示愿隨其母張靜生活。

法院審理后認為，被告陳峰現在部隊服役，不能更好地對其女兒陳彥青履行管理、教育等監護義務，隨原告生活更有利于陳彥青的健康成

長，且庭審中陳彥青表示愿隨其母張靜生活。原告請求監護陳彥青應予以準許。故依照《中華人民共和國民法通則》第18條第2款及有關民事法

律政策的規定，按特別程序于2000年6月5日做出如下判決：

變更原告張靜為陳彥青的監護人。

判決后被告陳峰不服，提出申訴。法院經審查后認為本案不屬于適用特別程序審理的案件，適用特別程序審理屬于適用程序錯誤。故依照

《中華人民共和國民事訴訟法》第177條第1款、第183條的規定，做出裁定：由本院另行組成合議庭進行再審。再審期間，中止原判決的執行。

法院按普通程序再審后，所查明的事實與原審沒有出入。只是認為，原、被告雙方所簽訂的《補充協議》，雖系陳峰起草，但經張靜簽字

同意，是雙方真實意0思表示，應按協議履行；陳峰不按時給付撫養費，應通過法律途徑追索；婚生女兒陳彥青不因父母離婚而改變其任何一方

對其撫養、監護的責任，原判決以陳峰不盡撫養義務變更監護權不妥；原審判決適用特別程序，屬于適用法律錯誤。故依照《民法通則》第130

條、184條、最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第201條規定，于2001年1月9日做出如下判決：撤銷本院（1999）易民特字

第03-130號民事判決書；駁回原審原告張靜變更監護權的訴訟請求。

此案便是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女原來的監護關系，由自己對子女進行監護的案件。初審判決和

再審判決所依據的基本事實相同，但由于對相關法律概念存在認識上的不同，導致判決結果迥異。堪稱我國民法學專家的楊洪逵先生對此案進

行評析認為：根據《民法通則》第16條第1款關于“未成年人的父母是未成年人的監護人”的規定，父母離婚并不影響父母雙方仍為未成年人的

監護人，均仍應“履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益” ，所改變的只是父或母哪一方為與未成年人一起共同生活的實

際撫養人。撫養關系可以變更，但監護關系不能變更，況且在父母之間也不發生變更監護人的問題。 但是，也有人認為，父母撫養未成年子女

是法定義務，并不因父母離婚而改變，不應存在撫養關系的“變更”問題。夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方向人民法院起訴，要

求子女隨自己生活，主張的不應是撫養權；變更的也不應是撫養關系。

在理論界，不少學者對監護和撫養不作區分，認為“夫妻離婚后，撫養子女的一方單方變更未成年子女的姓氏，對方要求恢復該子女的原

姓氏，法院處理這類糾紛時一般以民法通則第99條、婚姻法第16條以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具

體意見》第19條的規定為依據。” 對此，楊洪逵先生認為，處理離婚父母關于未成年子女姓氏變更的問題，“一與未撫養子女的一方是否盡撫

養義務、是否關心子女無關”。 且不說監護與撫養有著實質區別，單就“未撫養子女”與“盡撫養義務”中兩個“撫養”，內涵就不一致。既

然“未撫養子女”，又談何“盡撫養義務”？此種說法似有自相矛盾沖突之嫌。

在立法上，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干意見》第15條規定：“離婚后，一方要求變更子女撫養關

系的，……應另行起訴。”在此條款中，甚至也有“變更子女撫養關系”之說。

那么，究竟在父母離婚后，對未成年子女的撫養關系能否變更？對子女的監護關系能否變更？未成年子女原來隨一方生活，另一方認為隨

自己生活對子女更為有利，向人民法院起訴要求子女隨自己生活時，主張的是撫養權，還是監護權？所變更的是撫養關系，還是監護關系？由

于婚姻法在立法時回避了監護問題，不能從立法角度明確監護與撫養，監護權、監護權人與監護人等法律概念的區別，引起司法認識上的不統

一，導致審判實踐中的困惑。因此很有必要對此問題作一番探討。本文試圖從我國監護法律制度的概念、特征、內容，監護制度的立法宗旨等

方面，明確撫養與監護，監護權、監護權人與監護人等相關法律概念的區別，進而分析《婚姻法》在設立監護制度方面的立法瑕疵，為進一步

修改《婚姻法》建言獻計。

二、我國的監護法律制度概述

所謂監護，是指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的法律制度。依法對無民事行為

能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的人是監護人，被監督保護的人是被監護人。

我國《民法通則》規定的監護，是指“對一切未成年人和無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督

和保護”， 是廣義的監護。英美法系的多數國家采用此體例。另外，大陸法系多數國家采用狹義的監護，即指對不在親權下的未成年人和限制

民事行為能力人或無民事行為能力人的人身及財產權益進行監督和保護。 采用狹義監護制度的國家認為，監護作為一種法律關系，是在特定條

件下發生的，“通常地于未成年人設置監護，是以無親權者或者親權人喪失親權為根據”。 我國現行的民事立法故意回避了親權制度，將親權

和監護合二為一。有的國家還對無民事行為能力人設立監護制度，而對限制民事行為能力人設立保護制度。如《俄羅斯聯邦民法典》第1199條

規定了對監護和保護所應分別適用的法。我國的民事立法沒有監護、保護之分。

監護具有如下特征：一是被監護人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人。我國現行法律規定，被監護人包括未成年人和成年精

神病人兩類。二是監護人必須具有監護能力，也就是說監護人必須是完全民事行為能力人，并具有監督和保護被監護人的實際能力。三是監護

關系是一種身份關系，監護人須有一定的身份資格，即與被監護人之間有一定的親屬關系或其他特定關系。四是監護是一種法律制度。監護人

的范圍由法律規定，監護人的設立經法定程序；監護的內容由法律規定；監護關系具有法律效力，當事人不得自行變更或解除；監護人不履行

監護職責或履行不當，應當承擔相應的法律責任。

《民法通則》第14條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。”第18條規定：“監護人應當履行監

護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”《婚姻法》第23條規定：“父母

有管教和保護未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體和他人造成損害時，父母有賠償經濟損失的義務。”根據以上法律規定，

監護人的職責應當包括：保護被監護人的合法權益，包括人身權利和財產權利。被監護人依法享有法律賦予公民的各項人身權利，如生命健康

權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等等。監護人應當尊重被監護人的人格權利，同時必須保護被監護人的人身權利不受他人侵害。在遇到

侵害被監護人的人身權益時，要積極地依法采取制止措施或保護措施。被監護人的財產權利包括其特有的財產和依法應當取得的財產。監護人

應當妥善管理和保護這些財產，雖可合理使用，但非為被監護人的利益，一般不得處分，屬于用益物權范疇。照顧被監護人的生活，對其進行

管理和教育。日常生活中，監護人應當給予被監護人以必要的關心、照料和安排，以滿足其日常衣、食、住、行的需求。同時應當對被監護人

進行管理和教育，保證未成年人的身心健康成長和精神病人的康復及正常生活。代理被監護人進行民事活動，承擔民事賠償責任。由于被監護

人的年齡、智力或健康狀況的因素，完全不能或者不能完全以自己的行為獨立進行民事活動，享有民事權利、承擔民事義務，必須由其監護人