企業(yè)破產(chǎn)法第四十條規(guī)定：“債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷……”

　　依據(jù)上述規(guī)定，除不得抵銷的除外情形外，債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有的所有債務(wù)，應(yīng)該都可以抵銷。問題是，在債權(quán)人同時(shí)是債務(wù)人股東，并且注冊(cè)資本沒有到位的情形下，債權(quán)人因注冊(cè)資本未到位而對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，是否可以抵銷債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)？

　　假定，甲公司成立于2001年，注冊(cè)資本是500萬(wàn)元，乙公司是股東之一，應(yīng)當(dāng)繳納100萬(wàn)元注冊(cè)資本而實(shí)際沒有繳納，在法律上對(duì)甲公司負(fù)有100萬(wàn)元債務(wù)；2002年，乙公司賣給甲公司價(jià)值300萬(wàn)元的設(shè)備，甲公司沒有付款，乙公司因此對(duì)甲公司享有300萬(wàn)元債權(quán)；2007年7月，法院裁定受理甲公司破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，甲公司資產(chǎn)500萬(wàn)元（包括乙公司沒有繳納的100萬(wàn)元債務(wù)），債務(wù)2000萬(wàn)元（包括欠乙公司設(shè)備款300萬(wàn)元）。

　　在上述假定情形下，如果乙公司對(duì)甲公司負(fù)有的100萬(wàn)元注冊(cè)資本未到位債務(wù)，不可以抵銷乙公司對(duì)甲公司享有的債權(quán)，則甲公司實(shí)際資產(chǎn)500萬(wàn)元，實(shí)際債務(wù)2000萬(wàn)元，破產(chǎn)債權(quán)的清償比例為25%（不考慮破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)），乙公司應(yīng)當(dāng)先向甲公司繳納100萬(wàn)元，后再按25%清償比例分配75萬(wàn)元，乙公司實(shí)際損失225萬(wàn)元；如果乙公司對(duì)甲公司負(fù)有的100萬(wàn)元注冊(cè)資本未到位債務(wù)，可以抵銷乙公司對(duì)甲公司享有的債權(quán)，則抵銷后的甲公司實(shí)際資產(chǎn)400萬(wàn)元，實(shí)際債務(wù)1900萬(wàn)元，破產(chǎn)債權(quán)的清償比例約為21%，乙公司抵銷100萬(wàn)元債務(wù)后的剩余200萬(wàn)元債權(quán)，可按21%清償比例分配約42萬(wàn)元，乙公司實(shí)際損失158萬(wàn)元。

　　由此可見，債權(quán)人的注冊(cè)資本未到位債務(wù)可以抵銷，將減少債權(quán)人的損失，但降低破產(chǎn)債權(quán)的清償比例，不利于其他債權(quán)人的分配利益；債權(quán)人的注冊(cè)資本未到位債務(wù)不可以抵銷，將增加債權(quán)人的損失，但提高破產(chǎn)債權(quán)的清償比例，有利于其他債權(quán)人的分配利益。

　　筆者認(rèn)為，由于企業(yè)破產(chǎn)法第四十條規(guī)定的“債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)”，從字面上看是包括債權(quán)人因注冊(cè)資金未到位而對(duì)債務(wù)人負(fù)有的債務(wù)，而且其除外情形規(guī)定不包括債權(quán)人因注冊(cè)資本未到位而對(duì)債務(wù)人負(fù)有的債務(wù)，所以，認(rèn)為債權(quán)人因注冊(cè)資本未到位而對(duì)債務(wù)人負(fù)有的債務(wù)不可以抵銷的，在法律上沒有依據(jù)。雖然債權(quán)人因注冊(cè)資本未到位而對(duì)債務(wù)人負(fù)有的債務(wù)可以抵銷，將不利于其他債權(quán)人的分配利益，但這也不是此項(xiàng)債務(wù)不可以抵銷的理由，因?yàn)椋械膫鶆?wù)抵銷都是不利于其他債權(quán)人分配利益的。

　　筆者主張債權(quán)人因注冊(cè)資本未到位而對(duì)債務(wù)人負(fù)有的債務(wù)可以抵銷的另一個(gè)理由是：從公司工商登記和公司財(cái)務(wù)制度的角度來說，由于公司股東事實(shí)上可以將其對(duì)公司的債權(quán)調(diào)整為對(duì)公司的注冊(cè)資本，所以，在上述假定的案例中，乙公司完全可以在2002年以后將其享有的對(duì)甲公司的300萬(wàn)元債權(quán)中的100萬(wàn)元債權(quán)，直接轉(zhuǎn)為注冊(cè)資本并經(jīng)過會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)確認(rèn)。既然債權(quán)可以轉(zhuǎn)為注冊(cè)資本，則債權(quán)與注冊(cè)資本未到位債務(wù)應(yīng)當(dāng)可以抵銷。

　　有人可能會(huì)說，注冊(cè)資本未到位債務(wù)是很嚴(yán)重的債務(wù)，甚至直接造成了公司破產(chǎn)，所以，這一債務(wù)不可以抵銷。這一看法不成立，因?yàn)閭鶆?wù)只有金額大小，而沒有輕重之分；注冊(cè)資本未及時(shí)到位的，可以請(qǐng)求賠償，增加債務(wù)金額，但無法改變債務(wù)性質(zhì)。