摘要：同一客體上工業產權與著作權權利重疊主要包括兩種情況：一是工業產權與著作權競合，二是工業產權與著作權發生沖突或對抗。由此引發的法律問題如在此情況下法律對權利人應當提供怎樣的保護、權利人如何運用現行法律最大限度地維護自身的合法權益等頗值得研究。

　　關鍵詞：工業產權，著作權，沖突

　　近幾年來，隨著人們知識產權意識的不斷提高，由同一客體上工業產權與著作權權利重疊引發的法律問題越來越受到人們的關注。這其中既有工業產權與著作權競合情況下，權利人尋求何種法律保護的迷惘，也有工業產權同著作權沖突引發的爭議，如《武松打虎圖》一案著作權人與商標權人的爭執、上海市第一中級人民法院審理的有關漫畫“三毛”的著作權人與商標權人的糾紛等就頗具代表性。這在知識產權理論上提出了一個不容回避的問題：在工業產權與著作權重疊的情況下，法律對權利人應當提供怎樣的保護？權利人如何運用現行法律最大限度地維護自身的合法權益？本文試作探討，以期拋磚引玉。

　　一、工業產權與著作權的重疊

　　工業產權與著作權重疊，主要是指工業產權中的商標權、外觀設計專利權、商業秘密權以及商號權與著作權在同一客體上的重合。它通常包括兩種情況：一是工業產權與著作權競合，此時，只有一個權利人，權利客體既屬于著作權法上的作品，又依法產生了工業產權；二是工業產權與著作權發生沖突或對抗，此時，不同民事主體對同一知識產權客體分別享有工業產權和著作權。

　　商標權與著作權的重疊 商標權與著作權在我國目前的法律中又稱“商標專用權”，指注冊商標權人對其注冊商標依法享有的專有權。商標權的客體是注冊商標。我國法律規定，注冊商標可以由文字、圖形或者其組合構成。這樣，商標權客體與著作權客體中的文字作品、美術作品、攝影作品、設計圖等有重合，這為在同一客體上發生商標權和著作權兩種權利的重疊提供了可能。遵循著作權法的基本精神，用作商標的文字或者圖案只要具備獨創性，就可以成為著作權法保護的客體。這樣，在同一客體上就發生了商標權與著作權的重疊。同一文字或者圖案產生著作權和商標權的程序不盡一致，用作商標的文字、圖案一旦創作完成（具有獨創性）即產生著作權，無需履行任何手續；而同一文字或者圖案要產生商標權，則必須在創作完成之后由商標局審查、公告、核準注冊方可取得。在同一客體上產生的著作權和商標權，可以為同一民事主體享有，亦可由不同民事主體分別享有。當兩種權利為同一民事主體享有時會引發這樣一個法律問題：這一客體是否受《著作權法》和《商標法》雙重保護？有學者主張，同一文字或者圖案只能受一種法律保護，著作權先于商標權產生，兩權又同屬知識產權的范疇，所以一旦該客體經商標局審查核準注冊為商標后，其著作權即不復存在。也有學者主張，兩權雖有重疊，但彼此在本質上獨立，誰也無法吸收另一方。當同一客體上的著作權與商標權分屬不同民事主體時，就勢必形成權利的沖突或對抗，《武松打虎圖》一案的復雜情節便是典型。

　　外觀設計專利權與著作權的重疊 專利法上的外觀設計，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所做出的富有美感并適于工業上應用的新設計。它通過造型與圖案的結合、造型與色彩的結合、圖案與色彩的結合，構成對產品外型三維空間的造型設計或者二維平面設計。將外觀設計專利權的客體與著作權的客體進行比較，不難看出兩者亦有重合，即外觀設計往往同時又構成著作權客體中的美術作品。這就是說，用作申請專利權的外觀設計如果具備獨創性，從其創作完成時起就構成著作權法意義上的美術作品，受著作權法保護；權利人將此申請并經批準獲得外觀設計專利權后，它又成為專利權的客體。外觀設計專利權與著作權在同一客體上的重疊引發與上文所述商標權和著作權重疊同樣的法律問題：兩權為同一民事主體所掌握時能否受雙重法律保護，以及兩權為不同民事主體所掌握時的權利沖突。

　　商業秘密權與著作權的重疊 商業秘密指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這里的技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷政策、招投標中的標底及標書內容等信息。對比商業秘密的信息內容與著作權法保護的作品種類不難看出，有些商業秘密可以構成著作權法上的作品。商業秘密中的產品設計圖、工程設計圖，如果具有獨創性即可構成受著作權法保護的作品。同樣，受著作權法保護的作品中的產品設計、工程設計圖及其說明，如果具有實用性、秘密性、保密性，就可構成受反不正當競爭法保護的商業秘密。總之，在商業秘密享有著作權的情況下發生商業秘密權與著作權的重疊。

　　將享有著作權的作品中的著名標題、角色名稱等登記為企業的商號，也會發生兩權（商號權與著作權）在同一客體上的重疊[1].

　　工業產權與著作權在同一客體上的重疊狀況在某些情況下會變得更為復雜。例如，著作權人將自己的美術作品既申請商標注冊，又申請獲得外觀設計專利，則權利人就成為著作權、商標權、外觀設計專利權三種權利的主體，法律對權利人應當給予何種程度的保護問題會變得更加突出。如果同一客體上的著作權、商標權、外觀設計專利權分屬多個不同民事主體，包括著作權人將同一作品授權多個民事主體分別作為不同種類商品或服務的商標進行注冊，此時，各權利人之間的權利沖突或對抗亦會變得更加復雜。

　　二、工業產權與著作權重疊引出的法律問題

　　在同一知識產權客體上發生工業產權與著作權的重疊，有兩個法律問題值得深入討論。首先，當同一客體上的工業產權和著作權為同一民事主體所掌握時，權利人能否可以同時受到工業產權法和著作權法的多重保護。如果只能適用一種法律，應當依據哪種法律主張權利；如果能夠受到多重法律保護，法律依據何在？在同一侵權案件中，權利人可否同時主張多種權利？其次，當同一客體上的工業產權和著作權為不同民事主體分別掌握時，一方面，經著作權人許可在其作品上取得的工業產權，如將著作權人的美術作品經許可申請獲準商標注冊或申請取得外觀設計專利權，是否會影響著作權人作品的著作權保護；另一方面，對于未經許可將他人享有著作權的作品申請并獲得工業產權的，著作權人如何對抗已經生效并超過了法定異議期的工業產權。

　　首先討論第一個問題。

　　工業產權與著作權競合情況下，權利人可否受多重法律保護問題在各國相關法律中的規定不盡相同。英美法往往力圖從法律的層次上尋求一條工業產權與著作權的分界線。例如美國版權法只保護可以同物品的實用方面區別開來單獨存在的繪畫、刻印或者雕塑特征，將藝術成分同實用成分不可分的實用藝術作品排斥在版權法保護之外，由工業產權法去保護。英國1988年版權法第52條中有這樣的規定：經著作權人許可，將藝術作品用于工業產權的，其保護期為25年，而不再是作者終生加死后70年。該25年的保護期滿，以任何種類物品之方式復制這種作品、為制作種類物品而實施的任何行為以及實施與如此制作的物品相關的任何行為，都不侵犯該作品的版權。大陸法系的很多國家則傾向于對工業產權和著作權競合情況下的權利人實行多重保護。如德國著作權法第2條明確規定，本法保護實用藝術作品，著作權保護與外觀設計保護不相互排斥。法國1992年著作權法第112條也規定，本法保護實用藝術作品。西班牙1987年著作權法第3條則明文規定，作者的權利與“作品可能具有的工業產權”是“相容”的。

　　從運用法律武器充分保護權利人的合法權益角度來分析，當工業產權與著作權競合時權利人應當能夠得到多重法律保護。我國《民法通則》第5條規定：“公民、法人的合法權益受法律保護。任何組織和個人不得侵犯。”工業產權和著作權在知識產權范疇中是平行的權利，彼此不能吸收，因此也不允許禁止權利人在同一客體上既主張工業產權，又主張著作權。有效保護民事主體的合法民事權益，是我國民事法律制度的基本原則。在著作權與工業產權確實發生競合的情況下，如果不允許權利人在同一知識產權客體上既主張工業產權又主張著作權，則權利人的合法權益就得不到有效保護。例如：依照我國《反不正當競爭法》第10條的有關規定，侵犯商業秘密的行為只有屬于：（1）采用盜竊等不正當手段獲取商業秘密；（2）惡意披露、使用商業秘密；（3）惡意獲得商業秘密的情況，商業秘密權利人才可依法尋求法律救濟，但如果商業秘密權人因個人行為不慎或管理上的疏漏致使商業秘密為他人所知，此時權利人的“合法民事權益”又如何得到法律保護呢？倘若允許商業秘密權人對可構成著作權法上的作品的商業秘密同時主張著作權，那么他便可從著作權的角度對其合法權益進行保護。又如，依照我國《專利法》，一件外觀設計專利的法定保護期為10年，期限屆滿，即進入公有領域。如果這件外觀設計同時又屬于《著作權法》意義上的美術作品，那么因為權利人將此申請獲得了專利而不能再對此主張著作權，這對權利人來講是極不公平的，法律對其權利的保護是不充分的，因為著作權的保護期遠遠長于外觀設計專利權的保護期。

　　我國知識產權法盡管沒有處理工業產權與著作權競合的明文規定，但從相關法律條款中可以得出相應結論。《商標法實施細則》第25條規定，“侵犯他人合法的在先權利進行注冊”，商標局將依法撤銷已注冊的商標。這里所講“他人合法的在先權利”，明顯包括他人在先享有的著作權。這表明，在同一客體上可以同時產生著作權和商標權，但前提是取得后一權利時不得侵犯他人在先權。《專利法》無侵犯他人在先權利申請的專利權將被撤銷的明文規定，但該法第5條有“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權”的規定，“違反國家法律”中的“法律”應當包括《著作權法》中未經許可不得利用他人作品的規定，也就是說，專利權只要未與在先權對抗，即可受法律保護。通過上述分析可以看出，公民和法人在主張工業產權時，除遵守工業產權法外，同時也不得違反《著作權法》；在主張著作權時，除遵守著作權法外，還應不違反工業產權法，其中，沒有優先適用哪個法的問題。同理，一民事主體在同一客體上取得工業產權和著作權，只要符合法律規定，也沒有一權優于另一權、一權排斥另一權的問題。

　　民事主體在同一客體上發生著作權與工業產權的重疊，可以得到多重法律保護。但當其權利受到侵犯時，在同一案件中他只能根據具體案情，選擇對其有利的一種法律主張權利，不能既要求著作權法的救濟又要求工業產權法的救濟，否則就與保護民事主體合法權益、公平合理等原則相抵觸了。例如某甲將自己的美術設計作品申請獲準了外觀設計專利權，當他發現某乙未經許可擅自使用其外觀設計專利時，他要么控告某乙侵犯其專利權，要么控告侵犯其著作權，不能在同一訴訟中訴請某乙按專利侵權賠償后又按著作權侵權再次賠償。當然，某甲可以根據收集的證據情況、侵權人的侵權行為、專利法和著作權法在賠償數額上的區別等情況，選擇對其更有利的一法作為救濟依據。

　　第一個問題解決了，第二個問題就明朗多了。

　　當工業產權與著作權重疊且權利分屬不同民事主體時，各民事主體必須依法享有該客體上的著作權或工業產權。因為著作權是自作品創作完成自然產生，不需辦理任何手續，而工業產權的取得一般要經過申請、批準等法定程序（商業秘密權除外），所以，在同一知識產權客體上發生著作權與商標權、專利權的重疊時，著作權是“在先權”。（按照《反不正當競爭法》的規定，商業秘密權也無需履行申請、批準等法定程序即可取得，因此，如果在同一客體上發生商業秘密權與著作權的重疊，其中的權利無在先在后之分。）依照我國《商標法》和《專利權》的有關規定，商標權和專利權的取得不得侵犯他人合法在先權利。這樣，當在一著作權客體上取得商標權或專利權時，必須征得著作權人的許可，此時，同一客體上的著作權和商標權或專利權才能依法為不同民事主體所掌握。很顯然，經過著作權人許可，以其作品為客體又取得商標權或專利權的，原則上不影響著作權人著作權的保護，因為著作權與工業產權是并列的。當然，著作權人許可他人將自己的作品申請商標注冊或外觀設計專利，其著作權的行使會受到一定程度的限制。例如，著作權人將自己的作品許可某甲申請注冊為某類商品的商標，則他不得在向第三人作同樣的授權，但他可以將自己的作品授權第三人申請注冊為其他類商品的商標，否則勢必與商標法的基本精神相抵觸。同樣，著作權人將自己的作品授權他人申請外觀設計專利，其著作權也要受同種限制。

　　對于未經著作權人許可，以其作品為客體取得商標權或專利權的，著作權人對其的對抗有兩種情況：一是如果對方的商標權或專利權尚在法定異議期內，著作權人可以“侵犯在先權利”為由，請求有關機關撤銷該商標權或專利權；二是如果對方的商標權或專利權已過法定異議期，著作權的撤銷申請無法加以實現，則可以依據《著作權法》的有關規定，以對方侵犯其著作權中的復制權和發行權為由，要求對方停止侵權并賠償損失，或者以對方權利的取得違犯法律為由請求宣告權利無效。

　　三、工業產權與著作權重疊情況下的權利保護

　　工業產權與著作權重疊，由于其權利主體情況的不同，導致了法律保護狀況的不同。不過，工業產權與著作權重疊所引出的復雜法律問題，對權利人最大限度地維護自身的合法權益不無啟發。

　　當工業產權與著作權在同一知識產權客體上發生重疊，且權利人為同一民事主體時，則其可以享受多重法律保護。此時對于權利人來講，應當善于靈活運用自己的多重權利，取得最佳的保護效果。一方面，權利人對同一客體既享有著作權，又享有工業產權，當其對某一特定侵權人訴訟時，他只可選擇主張多重權利中的一種，不能同時主張多種權利。但在這一特定訴訟過程中，是主張著作權還是主張某一工業產權，權利人可以選擇，并且選擇所主張的權利不同，即意味著訴訟的法律依據不同，雙方當事人的舉證責任不同，最終的司法結論也會有所不同。所以訴訟前的“選擇”頗有學問。另一方面，權利人在對多個侵權人進行訴訟時，不一定對這多個侵權人都主張著作權或都主張工業產權，權利人可以根據具體情況，采取各個擊破的策略，對不同的侵權人分別提出不同的侵權之訴，以最大限度地減少訟累，爭取盡快且有把握地勝訴。再一方面，即使在對同一侵權人的訴訟過程中，著作權和工業產權的多重權利主體因主張一權如著作權敗訴，也并不影響他就同一客體、同一侵權事實再以侵犯其某一特定工業產權為由起訴并勝訴。

　　為了進一步說明著作權和工業產權的多重權利主體，可以根據具體情況，靈活運用自己的多重權利，取得最佳保護效果，在此引用一則案例。暢銷世界多國的“貝利愛爾蘭精英”牌露酒，由愛爾蘭貝利公司出品。該公司就其露酒商標在多國申請獲得了商標權，然后通過代銷合同許可他國的代銷商使用其商標。澳大利亞一家“太平洋果酒公司”未與愛爾蘭貝利公司建立代銷合同關系，即從貝利公司在荷蘭的合法代銷人那里進口了帶有上述商標的貝利公司的露酒，在澳大利亞市場上出售。1985年，貝利公司向澳大利亞新南威爾士最高法院提起訴訟，告太平洋果酒公司侵犯其商標專用權和商標圖案的著作權。次年3月，法院判決：被告太平洋果酒公司的經銷活動不構成對原告注冊商標的侵權；但被告侵犯了原告商標圖案的著作權；判被告停止此種經銷活動。本案中，之所以被告的行為未構成對原告的商標侵權，是依據“權利用盡”原則，即權利人制造并出售的商品上的商標，不會因再次銷售而侵犯商標權。但本案原告商標圖案的著作權卻未“用盡”。于是便出現了原告運用商標法作起訴依據敗訴，而在著作權訴訟中卻勝訴的結果。可見，著作權法在維護權利人工業產權方面具有不可忽視的作用。

　　在同一客體上發生工業產權與著作權的重疊且權利分屬不同主體時，勢必發生權利沖突。實踐中，我國對不同表現形式的沖突的處理是不同的[2].但解決問題的關鍵是，著作權是在先權，在這一著作權客體上取得的工業產權不應侵犯在先的著作權。因此，在這種情況下，使用他人作品須認清如下三個問題：首先，受著作權保護的作品，如果藝術價值較高或者已產生了廣泛的社會影響，將其或其中的一部分當作商標、外觀設計等申請獲得工業產權，易于令該作品的“藝術價值”或“社會影響”轉移到貿易領域，從而提高此商標或外觀設計所標示商品的市場競爭力，為權利人贏得可觀的經濟效益。因此，運用他人好的作品取得工業產權，是企業創名牌、爭市場、增效益的重要途徑。其次，運用他人作品取得工業產權以不侵犯他人著作權為前提，因此必須與著作權人簽訂許可合同。在合同中，就作品使用的范圍、方式，雙方當事人的權利義務等內容達成一致，以免發生爭端。需要特別強調的是，民事主體在使用他人作品進行商標注冊或申請外觀設計專利方面不得存有任何僥幸，如果自己的使用行為侵犯了他人的在先著作權，或者因許可合同中有關事項規定不明發生爭議，損失更大的往往是使用人，因為使用了一段時間的商標或外觀設計已建立起了一定的信譽，如果被迫停止使用該商標或外觀設計，主要的不是賠償問題，而是信譽的喪失。再次，合法取得商標權或外觀設計專利權的主體以及著作權人，都應當在原有或約定的范圍內行使各自的權利，任何一方不得超越范圍，不得影響另一方權利的行使。

　　注釋

　　[1] 周長玲：商標權與其他在先知識產權權利沖突若干法律問題的探討［J］．中華商標2000（2）35-36.

　　[2] 周長玲：商標權與其他在先知識產權權利沖突若干法律問題的探討［J］．中華商標2000（2）36.

　　On the Overlay of Industrial Property and Copyright

　　LIU Chunlin

　　（Law school ， Hebei University of Business Economics， Shijiazhuang 050061）

　　Abstract： The overlay of industrtial property and copyright rights on the same object includes two kinds of situations mainly： First， industrial property and copyright is coincident， second， the industrial property conflicts with copyright or confronts with each other. Therefore legal questions that causes， such as how to protect legitimate rights of obligee under this situation and how to uses the current law to safeguard one‘s own legitimate rights and interests by the obligee and so on， are quite worth studying to some extent.

　　Keywords： Industrial property， the copyright， the conflict