——兼論《合同法》第五十二條第（五）項

[內容提要]企業間借款合同已是公認的社會長期存在的民間經濟行為，對其效力的認定學界一直存在爭議。本文從企業間借款合同的涵義，以及相關法律法規的分析，得出一般可以認定為有效的結論，并依此對《合同法》第五十二條第（五）項作了簡要解析，以期能使企業間借款合同的效力問題在法律層面上得到完善的解決。
[關鍵詞]企業間借貸 合同 效力

企業在生產經營過程中，借款是一項重要的資金來源，而企業為了便捷快速融資，往往直接與其他企業發生借款業務。企業間借款在社會上已是公開存在的民間經濟行為，但其效力問題，卻在法律界有著很大爭議。這主要是《中華人民共和國合同法》施行以后，對于無效合同的認定，與之前的司法解釋以及金融規章之間存在沖突。本文擬進行相關法理分析，以求教于大家。

一、企業間借款合同的涵義

企業間借款是指無金融經營權的兩個企業之間互相拆借資金的民事行為。資金拆借作為專門金融業務術語，是指銀行和其他金融機構之間在經營過程中相互調劑寸頭資金的信用活動，是一種臨時調劑性借貸業務，是短寸頭的向多寸頭的銀行或金融機構拆借資金。

本文中所指企業間拆借資金，只是借用了金融學“資金拆借”這一術語，實際仍是借款合同的涵義，其內容是非金融機構的企業之間，通過書面的或口頭的協議，由一方企業將自己合法所有的資金借給另一方企業使用，另一方企業在約定期限屆滿后歸還本金，支付利息的民事法律行為。企業間借款可能存在多種形式，包括直接訂立借款合同，形式聯營或投資而實質進行的資金借貸等。

關于企業間借款合同的性質，學界一種意見認為屬于廣義范圍的民間借貸行為，另一種意見認為既不屬于有金融機構參與的借貸，也不歸類于民間借貸，而應當屬于一種獨立性質的借貸。筆者同意第二種意見，主要理由是企業間借貸存在著與自然人之間的民間借貸很多不同的特點，民間借貸并不能與其完全并論；其次，將借款合同分為有金融機構參加的和無金融機構參加的兩種，也僅是學理上的分類，并無法律上的確定性；再次，考察相應的法律依據，目前還沒有關于企業間借款合同的法律規定。

二、企業間借款合同的效力

1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第二十一條規定：“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。”第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”1996年9月23日最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》規定：“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同?！彼痉ń忉屩兴傅摹坝嘘P金融法規”，實際就是指《貸款通則》?；谏鲜鲆幎ǎL期以來，司法實務中對企業間借款合同是一概否定其效力的，即認為企業間借款合同非法，應歸于無效。

1999年10月1日開始實施的《合同法》對合同無效的情形又是如何規定的呢？《合同法》第五十二條規定“有下列情形之一的，合同無效：（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！庇捎谄髽I間借款合同屬于合同行為，因此認定合同是否有效，應當根據《合同法》的規定予以認定。 分析上述認定合同無效的五項規定，顯然，第（一）項和第（三）項對企業間借款合同不能適用，而第（二）項和第（四）項，是否惡意串通、是否損害公共利益，在實踐中都是很難認定的，而且從整個經濟發展范圍考察，企業間借貸資金后，能夠進一步發展，增加社會財富，提高全民收入，因此無論是國家利益還是公共利益并沒有受到損害。最后也似只有第（五）項規定可以適用，但目前為止并無任何法律或行政法規對企業間借款合同作出規定，雖然《貸款通則》有類似規定，但是《貸款通則》屬于行政規章，而最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！庇纱耍瑥默F行的法律和行政法規中并不能當然地認定企業間借款合同屬于無效合同。

相反，2006年1月1日生效的《公司法》的第一百四十九條第（三）項規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人……”從該強制性規定，我們可以得出這樣一個結論，公司可以將公司資金借貸給他人。其中的“他人”，筆者認為在沒有限制解釋的前提下，一般解釋應包括自然人、法人以及其他組織。那么根據該法律條款，公司董事、高級管理人員在不違法公司章程的規定，經公司股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給其他公司或企業，應認定為合法有效。

最后，從法理層面分析，借款行為是一種合同行為，借貸關系實為合同關系。企業間借款仍應屬于私法調整的范疇，而私法自治是市場經濟國家通行的法律標準。因此，既然企業間借款屬于民事主體之間的“私人”行為，只要企業之間是完全自愿地相互拆借，且款項來源合法，不損害國家和社會公共利益，對國家金融市場只有利而無害，筆者認為，企業間借款合同宜認定為有效。

三、《合同法》第五十二條第（五）項規定解析

《合同法》第五十二條第（五）項規定的違反強制性規定，又稱違反強行性規范，從法律類別看，是指違反全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規中的強行性規范，不應做任何擴大解釋。

所謂強制性規范，與任意性規范相對，是指直接規范人們的意思表示或者事實行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則，將受到法律制裁的法律規范。 包括為避免產生嚴重的不公平后果或為滿足社會要求而對意思自治予以限制的規范； 規定意思自治的規范等?！皬娭啤币辉~的意義在于這些規范總是適用，而不論當事人的意思表示如何。

學者一般將強制性規范分為兩類，一類是效力性的強制規范；另一類是管理性的強制規范，德國法上稱之為純粹管理規范，日本和臺灣學者則叫作單純取締規定。一般認為，違反效力性的強制規范，合同無效，因為該類合同行為的效力后果上是以私法的方式給予制裁的強制性規范；違反管理性的強制規范，合同不一定無效，因為管理性的強制規范著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。 所以違反管理性的強制規范的合同，存在有效、無效和效力待定三種情形，需要視具體合同內容具體分析。

企業間借款合同形式上違反的是國家金融政策，因此，可以理解為違反管理性的強制規范，從這個視野來分析，企業間借款合同也并非當然無效。故一般情況下，企業間借款合同可以認定為有效；對于如果確實不認定該合同無效，就有可能損害社會利益均衡的情況下，不妨適用《合同法》第五十二條第（四）項的規定，甚至適用《合同法》第七條規定的基本原則，認定合同無效。

四、結語

企業間借款合同現象極其復雜，在現實生活中又相當普遍，且糾紛時有發生，原有的司法解釋與其后的施行的《合同法》、《公司法》產生著沖突，現實的司法理念、社會環境也發生了巨大的變化，因此原有司法解釋已經難以適應社會的發展。筆者認為，依據新法優于舊法的原則，根據上述分析，企業間的借款合同在不擾亂社會經濟秩序，不損害社會公共利益的情況下，可以認定為有效。當然，上述的法律沖突最終仍然需要立法的修改或完善，以及司法解釋來解決。