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中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）修改意見

來源: 律霸網整理?寧司 · 2020-07-24 · 251人看過

中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）修改意見
程英衛
發布時間：2008-6-08	【字體：大中小】

2007年6月29日，《勞動合同法》由十屆全國人大常委會第28次會議審議通過，并于2008年1月1日起施行。《勞動合同法》頒布以后，對于該法部分條款的理解、操作問題，員工、企業以及社會各方進行了激烈的爭論。一段時間以來，有關企業針對《勞動合同法》的一些規定采取的各種各樣的規避措施屢見報端。有鑒于此，《勞動合同法》相關實施細則的出臺顯得頗為緊迫。2007年下半年，勞動和社會保障部曾組織力量制定《勞動合同法》的配套實施細則。由于制定細則過程中，各方面爭議較大，勞動和社會保障部將此配套規定后來提交到國務院法制辦，由國務院法制辦牽頭制訂。2008年5月8日，《〈勞動合同法〉實施條例》（草案）在中國政府法制信息網全文公布，面向社會公開征求意見。筆者不憚愚鈍，將自己對實施條例草案所感整理，通過中國政府法制信息網提交至國務院法制辦。現筆者將這些意見公開發表，以求拋磚引玉。筆者有錦上添花之意，實無吹毛求疵之念。第一章總則第三條勞動合同法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。修改為：勞動合同法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，為用人單位提供勞動而產生的權利義務關系。修改理由：將“提供由用人單位支付報酬的勞動”作為勞動關系的構成要件易產生不必要的糾紛。實踐中，所謂“用人單位支付報酬的勞動”往往會被認定為勞動合同中所確定的勞動者為用人單位提供的勞動。勞動者在勞動合同確定的勞動種類之外，往往會因為臨時或緊急的任務而為用人單位提供其它勞動。如原本是做銷售的人員因生產人物緊急而去做生產，勞動者奉單位領導之命為其它單位提供勞動等等，在這些勞動過程中，用人單位與勞動者顯然也是勞動關系。從勞動關系的構成看，“勞動者為用人單位的成員”以及“勞動者在用人單位的管理之下為用人單位提供勞動”兩方面已足夠使勞動關系同勞務關系，加工承攬合同關系等相似關系區別開來，不需要做“提供用人單位支付報酬的勞動”這一限定。第四條依法成立的會計師事務所、律師事務所、基金會等組織，屬于勞動合同法第二條第一款規定的用人單位。建議刪去。修改理由：《勞動合同法》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。《勞動合同法》規定的用人單位已經十分廣泛，很容易能夠得出會計師事務所、律師事務所、基金會屬于用人單位的結論，沒有必要單獨再在實施條例中強調。這點可以通過“各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織”的宣傳來達到使公民認知的目的。第二章勞動合同法的訂立和履行建議增加一條關于“用工”的規定。第條勞動合同法所指的“用工之日”是指依照勞動合同約定或勞動合同法規定，勞動者接受用人單位的安排，為用人單位初次提供勞動的日期。修改理由：《勞動合同法》中，“用工之日”是一個重要的期日。是否“用工”關系到勞動關系是否成立，而對勞動關系的認定則關系到以后的一系列權利義務。實踐中關于“用工之日”的尚有不明確之處。如勞動者僅到用人單位工作一天甚至半天，后因用人單位或勞動者的原因而一直為再用人單位工作，此時時候應該認定人勞動關系已經發生筆者認為此種情況下，勞動關系已經發生。建議增加關于“沒有約定期限的勞動合同”的規定。第條勞動合同中沒有約定終止時間，也沒有約定無確定終止時間的，視為無固定期限合同。修改理由：實踐中不可排除有這樣的情況：勞動者與用人單位簽訂了勞動合同，但是沒有約定合同期限。根據勞動合同法十四條規定：無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。根據該規定，“無固定期限“須雙方約定約定才得成為無固定期限勞動合同。這樣的問題是，如果雙方在勞動合同中僅是未約定合同的期限，而不是“約定無確定終止時間”，此時該如何認定該合同的種類？勞動合同法規定了三種勞動合同：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同以及以完成一定任務為期限的勞動合同。顯然沒有約定合同期限的勞動合同嚴格來講不屬于以上任何一種。而且根據《勞動合同法》第26條有關勞動合同無效的規定看，勞動合同缺乏必備的條款并不導致合同無效，因此，勞動合同未確定合同期限就屬于既非無效又不受勞動合同法上任何一種合同。有鑒于此，為避免法律漏洞，有必要對此種合同進行規制，納入到勞動合同法規定的三種合同中來。筆者認為在這種情況下，可以認為該合同為無固定期限勞動合同。第五條自勞動合同訂立之日至用工之日期間，用人單位與勞動者尚未建立勞動關系，雙方可以依法解除勞動合同并承擔雙方約定的違約責任，用人單位無需承擔勞動者的醫療費用等責任，也無需向勞動者支付經濟補償。修改為：自勞動合同訂立之日至用工之日期間，用人單位與勞動者尚未建立勞動關系，雙方可以依法解除勞動合同并承擔違約責任，用人單位無需承擔勞動者的醫療費用等責任，也無需向勞動者支付經濟補償。修改理由：實際上，“承擔雙方約定的違約責任”和“承擔違約責任”是有區別的。后者的范圍明顯要大于前者。此條所針對的情況其實很復雜。依據《勞動合同法》規定，除該法第二十二條（約定服務期）和第二十三條（約定保密事項）規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。由此，勞動者向用人單位支付違約金的情形在用人單位與勞動者尚未建立勞動關系的情況下不會出現。而反過來，現實中勞動合同中約定在用人單位與勞動者尚未建立勞動關系的情況下用人單位向勞動者支付違約金的情況少之又少。所以草案中規定的“承擔雙方約定的違約責任”很可能會在現實中落空。但是，在這樣的情況下，無論是勞動者還是用人單位解除合同，都會對對方造成有損失的。對于勞動者，這種損失包括期待利益的損失、這段時間內的機會成本等等，對于用人單位，勞動者解除合同，可能會打亂用人單位的計劃、用人單位招聘成本的損失等等。鑒于這些損失很難在立法中量化，筆者建議用“違約責任”這一籠統的詞語來加以規定。第六條勞動者自用工之日起1個月內拒不簽訂書面勞動合同的，用人單位可以提前3日書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償。修改為：用人單位有證據證明自用工之日起1個月內勞動者在合理條件下拒不簽訂書面勞動合同的，用人單位可以提前3日書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償。修改理由：1.應明確用人單位的舉證責任。2.實踐中大量存在勞動者在進入用人單位后，用人單位給勞動者簽的勞動合同跟用人單位之前承諾的大相徑庭，因此勞動者為了自身的利益而不愿意簽訂書面勞動合同。因此，有必要將勞動者拒絕簽訂合同的前提為用人單位已經提出了合理的條件。具體何者為合理條件可由法官自由裁量。第九條第三款：因行政命令、業務劃轉等非勞動者方面的原因，勞動者轉到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。修改為：因行政命令、業務劃轉、非勞動者方面的原因，勞動者轉到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。勞動者有證據證明原用人單位與新用人單位合謀，授意、強迫勞動者轉到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。修改理由：實踐中可能出現關聯公司之間為避免無固定期限勞動合同而強迫、授意勞動者崗位在關聯公司之間變動，以達到規避法律的目的。第十一條固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續延并實際續延的，視為續訂固定期限勞動合同。符合勞動合同法第十四條關于訂立無固定期限勞動合同情形的，應當訂立無固定期限勞動合同。修改為：固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續延并實際續延的，視為續訂固定期限勞動合同。續訂固定勞動合同的期限，雙方可另行約定，約定不成的，續訂的勞動合同期限跟續訂前的勞動合同相同。符合勞動合同法第十四條關于訂立無固定期限勞動合同情形的，應當訂立無固定期限勞動合同。修改理由：為使立法更明確。第十二條勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續延，勞動者在該用人單位已經連續工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與該勞動者訂立無固定期限勞動合同：…………修改為：勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續延，勞動者在該用人單位已經連續工作滿10年，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當與該勞動者訂立無固定期限勞動合同：……修改理由：《勞動合同法》第45條規定，勞動合同期滿，有四十二條規定情況之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。實踐中有些勞動者可能在即將工作滿10年之前勞動合同期滿，但又正好出現上述情況，當合同續延后就滿10年。這種情況下是不是屬于《勞動合同法》第14條規定的“勞動者在該用人單位工作滿十年”的情況？實施條例給與了肯定的答案。《勞動合同法》14條規定：“……除勞動者提出訂立固定期限合同外……”。“勞動者提出訂立固定期限合同”與“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的”的差別不言自明，這涉及到默認情況的不同。在前者，如雙方簽訂固定期限合同，雙方就合同種類發生爭議，用人單位有責任證明勞動者提出了簽訂固定期限合同的要求；在后者，如雙方簽訂了固定期限勞動合同，雙方若發生爭議，勞動者有證明自己提出了訂立無固定期限勞動合同的要求。實施條例第十二條的規定是《勞動合同法》14條第一項規定的延伸，所以這里應和《勞動合同法》規定保持一致。第十三條勞動合同解除或者期滿，用人單位未依法支付經濟補償，或者未辦理解除、終止勞動合同的手續并辦理工作交接手續，仍繼續留用該勞動者的，視為續訂固定期限勞動合同。符合勞動合同法第十四條關于訂立無固定期限勞動合同情形的，應當訂立無固定期限勞動合同。修改為：用人單位解除勞動合同或勞動合同期滿，用人單位未依法支付經濟補償，或者未辦理解除、終止勞動合同的手續并辦理工作交接手續，仍繼續留用勞動者達十個工作日以上的，視為續訂固定期限勞動合同。符合勞動合同法第十四條關于訂立無固定期限勞動合同情形的，應當訂立無固定期限勞動合同。修改理由：草案中該條規定的情形應只存在于用人單位解除合同以及勞動合同期滿的情況，應不適用于勞動者主動解決勞動合同的情況。另繼續留用勞動者應該有個量的要求，而不應當是僅僅一個留用行為就導致新的勞動合同的產生。當然，具體的時間可以再探討。第十八條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。修改為：刪除。修改理由：草案實際改變了《勞動合同法》的規定。勞動合同法的第20條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。草案的規定是將《勞動合同法》的相關規定標準降低，因為《勞動合同法》標準是“同崗位對低檔工資”與“勞動合同約定的工資的80%”二選一，而草案是“同崗位對低檔工資的80%”與“勞動合同約定的工資的80%”二選一。當然關于《勞動合同法》第二十條規定的理解存在爭議。第十九條用人單位一次性或者12個月內累計為1名勞動者支出超過本單位上年度平均工資30％的費用進行培訓的，視為提供了勞動合同法第二十二條第一款規定的專項培訓費用。勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用包括有支付憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費以及因培訓產生的其他直接費用。修改為：用人單位一次性或者12個月內累計為1名勞動者支出超過本單位上年度職工年平均工資30％的費用進行培訓的，視為提供了勞動合同法第二十二條第一款規定的專項培訓費用。勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用包括有支付憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費以及因培訓產生的其他直接費用。修改理由：草案使得《勞動合同法》第22條規定更具有可操作性，但是草案規定仍有歧義，應將“上年度平均工資”進一步細化為“上年度職工年平均工資”，以便使語言更嚴密。第二十三條勞動合同期滿，用人單位仍留用勞動者的，應當依照勞動合同法第十條第二款關于建立勞動關系應當在原勞動合同期滿后的1個月內訂立書面勞動合同的規定、第十四條第三款關于用人單位與勞動者被視為已訂立無固定期限勞動合同的規定，以及第八十二條第一款關于用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資的規定執行。修改為：勞動合同期滿，用人單位仍留用勞動者的，適用勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款、以及第八十二條第一款等規定。修改理由：1.語言簡潔。2.在勞動合同期滿，用人單位仍留用勞動者的情況下，用人單位與勞動者實質上是要重新建立起勞動合同關系，勞動合同法的各項規定應該都有適用的可能。草案指出勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款、以及第八十二條第一款只是起到強調的作用。第二十四條用人單位與勞動者協商一致，可以中止或者部分中止履行勞動合同。勞動者應征入伍、勞動者被依法限制人身自由或者勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的，用人單位可以中止或者部分中止履行勞動合同。中止或者部分中止履行勞動合同期間，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關權利、義務。中止履行勞動合同期間，不計算勞動者在用人單位的工作年限；但是，因勞動者應征入伍中止履行勞動合同的除外。中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經無法履行外，勞動合同應當恢復履行。勞動合同中止的期限最長不超過5年。修改為：第條用人單位與勞動者協商一致，可以中止或者部分中止履行勞動合同。勞動者應征入伍或者履行國家規定的其他法定義務、勞動者被依法限制人身自由或者勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的，用人單位可以中止或者部分中止履行勞動合同。用人單位有證據證明在10天以上無法聯系到勞動者的，可以認為勞動者失蹤。第條中止或者部分中止履行勞動合同期間，用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關權利、義務。中止履行勞動合同期間，不計算勞動者在用人單位的工作年限；但是，因勞動者應征入伍中止履行勞動合同的除外。中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經無法履行外，勞動合同應當恢復履行。勞動合同中止的期限最長不超過5年。合同中止超過5年合同自動解除，合同解除后果依勞動合同法相關規定。修改理由：此條規定是現實合理的。但是有以下問題：1.在勞動者失蹤但是尚未被人民法院依法宣告失蹤、宣告死亡的情況下，用人單位如何認定勞動者失蹤？條例應該進一步明確。這里的認定失蹤應只要用人單位能證明在一定時間內找不到勞動者即可，不需要用人單位窮盡一切手段。2.“但是，因勞動者應征入伍中止履行勞動合同的除外”，范圍過窄。可借鑒上海市勞動合同條例26條的規定（勞動者應征入伍或者履行國家規定的其他法定義務的）3.“勞動合同中止的期限最長不超過5年”，合同中止超過5年的后果是什么？應該規定，合同中止超過5年合同自動解除。4.為防止一條規定過長，故另設一條規定勞動合同中止后的情形。第三章勞動合同的解除和終止第二十八條有勞動合同法規定的下列情形之一的，用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同：（一）用人單位與勞動者協商一致的；（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；…………第二十九條 ……修改為：刪去。修改理由：此二條實際上就是針對無固定期限勞動合同對勞動合同法關于解除和終止勞動合同的規定做了歸納。此條宣傳的意義大于實際，立法的意圖可能是對社會上普遍對無固定期限勞動合同的誤解進行澄清。但是對這種認識誤區完全可以通過“各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，……采取宣傳教育等各種措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。”以及以后的判例加以糾正。這樣做反而容易造成司法判決中直接引用實施條例，造成下位法優于上位法而適用。第三十五條用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十七條的規定，按照經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。用人單位依照勞動合同法第八十七條的規定，按照經濟補償標準的2倍支付了賠償金的，不再支付經濟補償。修改為：用人單位依照勞動合同法第八十七條的規定，按照經濟補償標準的2倍支付了賠償金的，不影響經濟補償金的支付。修改理由：1.本條第一款同勞動合同法第八十七條基本一致，無需再在條例中再重申，故應刪去。2.經濟補償和經濟賠償的功能和定位是不一樣的，不能認為支付了經濟補償就不不用支付經濟賠償。經濟補償的重要意義在與補償勞動者在工作期間的貢獻，因此適用在用人單位合法解除勞動合同、勞動合同期滿不再續訂勞動合同等情形。經濟賠償是為對用工單位違法解除合同而由此給勞動者帶來的損失，這種賠償的目的是彌補勞動合同剩余期限的工資和其他損失，而不是勞動者已工作期間的貢獻。經濟補償和賠償金的機理完全不同，二者不具有相互替代性，因此，不能簡單規定用人單位支付了賠償金的，不再支付經濟補償。有人提出所謂“3倍補償或賠償”的問題，用人單位因此會有較大的經濟負擔。對于這種觀點，筆者明確亮點。首先一點，支付賠償金是因為用人單位違法解除合同在先，用人單位的經濟負擔是因為自身的違法行為引起的，用人單位完全可以通過遵守法律來避免這種經濟負擔。第二，這種三倍補償金（賠償金）的規定并不高。在美國，固定期限合同中，法院常會判決被告賠償預案高合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果預案高在合同到期后難以找到相似的工作或只能找到工資水平更低的工作，被告還要支付預案高的未來損失。第四章勞務派遣特別規定第四十二條用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規定的用人單位自行設立的勞務派遣單位。修改為：用人單位及其所屬的單位獨資、控股、參股設立的勞務派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規定的用人單位自行設立的勞務派遣單位。修改理由：1.“出資”應包括三種形式：獨資、控股、參股。條例將出資與控股并列是不適當的。從現實看，應對用人單位及其所屬單位自行設立勞務派遣機構做嚴格限定。獨資、控股自不待言，對參股也應當予以禁止。因為現實中不排除幾個單位共同出資設立勞務派遣機構為設立單位服務的情況的存在。2.勞動合同法第57條規定：勞務派遣單位應依照公司的相關規定設立，注冊資本不少于五十萬元。由此可見，勞務派遣單位應為公司形式，公司股東之間的關系一般不稱“合伙關系”。