筆者曾遇到這么一個(gè)案例：當(dāng)事人系一起交通事故人身損害賠償案的第三被告，案情看似非常簡(jiǎn)單，但該案卻歷時(shí)五年有余，經(jīng)過了一審法院三次審理，二審法院兩次以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”發(fā)回重審，當(dāng)事人現(xiàn)在已是第三次提起上訴也即第三次二審，共六次審理，至今仍未結(jié)案。這讓人不禁聯(lián)想起“推皮球”的情形。這樣的案例在我國并不鮮見，實(shí)質(zhì)是二審程序虛化的真實(shí)寫照。

我國兩審終審制的二審程序即上訴審程序是補(bǔ)救第一審人民法院未生效的裁判瑕疵的救濟(jì)程序。該程序的立法目的在于糾正一審裁判的錯(cuò)誤，維護(hù)當(dāng)事人的利益，保證法律的正確適用，實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。根據(jù)我國民訴法第153條規(guī)定，二審法院處理上訴案件的標(biāo)準(zhǔn)：（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決。（二）原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判。（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。根據(jù)上述規(guī)定，實(shí)踐中，以“習(xí)慣性維持原判”和“發(fā)回重審”為特征的二審程序虛化現(xiàn)象普遍存在。究其成因，筆者認(rèn)為有如下幾點(diǎn)：

一、當(dāng)前法院存在的案件內(nèi)部請(qǐng)示比較普遍、審級(jí)監(jiān)督有所弱化的現(xiàn)象。

不少一審法官為了避免案件被二審發(fā)回重審或改判，在一審期間就案件的辦理問題向二審法官咨詢、溝通、匯報(bào)、請(qǐng)示，而二審法官一般也會(huì)予以口頭答復(fù)，提出傾向性的意見，其結(jié)果是二審法官提前介入了一審案件，即使當(dāng)事人不服一審判決上訴至二審法院，二審法官已經(jīng)先入為主，甚至一審判決即是二審法官的意見，這就使二審法官很難保持客觀、公正的心態(tài)審理案件，這一現(xiàn)象造成了二審程序習(xí)慣性“駁回上訴，維持原判”的怪現(xiàn)象，直接導(dǎo)致的是審級(jí)監(jiān)督的弱化、虛化，違背了法律的公正和立法的宗旨。

二、法律規(guī)定的模糊性或?qū)Ψ蓸?biāo)準(zhǔn)理解的模糊性。

由于民訴法第一百五十三條的高度概括性、抽象性，從而導(dǎo)致了它的神秘性，模糊性，尤其是第（三）款和第（四）款規(guī)定內(nèi)容則較抽象，執(zhí)法尺度不容易統(tǒng)一，在審判實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)較模糊，導(dǎo)致 “發(fā)回重審”現(xiàn)象的普遍存在。

1、“事實(shí)不清，證據(jù)不足”難以量化，發(fā)回重審賦予法官較大的自由裁量權(quán)。

根據(jù)民訴153條第（三）款的規(guī)定，二審法院若認(rèn)為一審法院判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，既可以發(fā)回重審也可以查清后改判，這實(shí)質(zhì)上給了二審法官較大的自由裁量權(quán)。而對(duì)于“事實(shí)不清，證據(jù)不足”又應(yīng)該如何衡量？首先，這一標(biāo)準(zhǔn)難以量化，主觀性太強(qiáng)，缺乏操作性，造成二審法院在如何適用時(shí)存在偏差，甚至于濫用；其次，與邏輯矛盾：二審審理既然沒有查清事實(shí)，又以何為依據(jù)確認(rèn)一審事實(shí)錯(cuò)誤或事實(shí)不清呢？如果二審已把事實(shí)查清，又何必非發(fā)回重審而不直接改判呢？

對(duì)于一般簡(jiǎn)單的案件，由于執(zhí)法尺度或者認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)容易統(tǒng)一，所以易于操作。二審法官在對(duì)于疑難案件或“特殊類型”案件（如人情案、關(guān)系案），甚至僅緣于懶得思考時(shí)，往往并不愿意查清事實(shí)后改判，而是濫用“事實(shí)不清，證據(jù)不足”的口袋，過多將一審判決發(fā)回重審，這樣既省去調(diào)查取證的麻煩，也不用承擔(dān)錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)。但這卻給一審法院及當(dāng)事人留下很多懸念：一方面，一審法院往往不知道對(duì) “事實(shí)不清，證據(jù)不足”如何下手，對(duì)于如何糾正錯(cuò)誤也感到茫然，畢竟其判決還將再次面臨二審的監(jiān)督；另一方面，當(dāng)事人也是身心憔悴、喜憂摻半，因?yàn)橐呀?jīng)歷經(jīng)兩審的案件又將“重頭再來”。

二審法院改判率過低，多以原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回原審人民法院重審的做法，弊端甚多：既不利于引導(dǎo)一審法院的審判工作，也不利于法院辦案透明度的提高，而且從司法成本看，違背了訴訟效率和訴訟經(jīng)濟(jì)原則。發(fā)回重審，導(dǎo)致訴訟程序的反復(fù)進(jìn)行，一個(gè)案件至少審理三次，個(gè)別案件兩三年甚至更長(zhǎng)時(shí)間不能審結(jié)，不僅造成了當(dāng)事人額外訟累，也耗費(fèi)了法院的人力、物力和財(cái)力。一場(chǎng)訴訟，首先要投入一定的人力，要雙方當(dāng)事人、法官、律師甚至證人和鑒定人等共同參與才能完成訴訟活動(dòng)；其次要投入一定的物力，如交通工具、通訊工具、辦公用品等；再次要投入一定的財(cái)力，案件受理費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)、來往差旅費(fèi)、律師代理費(fèi)等等；最主要的還需要時(shí)間，從起訴、立案、送達(dá)開庭傳票或公告、庭審、合議、法律文書草擬、簽發(fā)和送達(dá)等都要耗費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間。將案件發(fā)回重審，無疑是這些工作的重復(fù)、過程的再演、訴訟成本的成倍增加。而且依據(jù)我國的民訴法，在審判監(jiān)督程序中仍可以將案件以認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。如此反復(fù)折騰，當(dāng)事人苦不堪言，筋疲力盡。難怪有些當(dāng)事人會(huì)說，打官司不怕贏不得，就怕拖不起；同時(shí)，以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回原審人民法院重審，也為人情案、關(guān)系案和金錢案大開方便之門。一些法官為辦這“三案”，對(duì)本能查清事實(shí)可以依法改判的案件以事實(shí)不清為由發(fā)回重審，借機(jī)開脫責(zé)任或獲取好處。另一方面，許多法院都把發(fā)回重審當(dāng)作嚴(yán)重錯(cuò)案處理，二審以認(rèn)定事實(shí)不清發(fā)回重審造成一審法官受到過錯(cuò)責(zé)任追究，二審法院卻因未對(duì)案件作實(shí)體上的處理，而不對(duì)發(fā)回重審案件的正確與否進(jìn)行評(píng)價(jià)。這必然會(huì)增加一審負(fù)擔(dān)，違反訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

2、法律規(guī)定的模糊性是客觀的，而一、二審法院由于存在分工和工作條件、環(huán)境不同，對(duì)法律規(guī)定的理解和對(duì)案件審理結(jié)果的看法也存在模糊。

初審法院（主要是指基層法院）要同時(shí)解決事實(shí)爭(zhēng)議和法律爭(zhēng)議，而一般說來，上訴審主要關(guān)心法律爭(zhēng)議，很多事實(shí)問題已由初審法院查明。兩者的不同地位可能使其對(duì)制度的要求不盡相同甚至相當(dāng)不同。另外，初審法官在審理案件時(shí)都是白手起家，負(fù)責(zé)事實(shí)材料和法律適用的全面整理工作，而二審法官除了有相應(yīng)法律信息和職業(yè)訓(xùn)練上的優(yōu)勢(shì)外，至少還可以得到初審法官判決意見作為處理的參照，即使一審法官的判決有誤，參照作用仍無法否認(rèn)。在事實(shí)的認(rèn)定：某些證據(jù)是否采信，損害賠償?shù)挠?jì)算；量刑的輕重上等方面，只要有司法經(jīng)驗(yàn)的人都知道，不同的法官一般都會(huì)有不同的判斷，你無法獲得科學(xué)上的那種可重復(fù)的確定性。這也就是說，即使人們感到有些案件處理的不公正，但卻很難在經(jīng)驗(yàn)上還是法律上發(fā)現(xiàn)法官的瑕疵。

3、違反法定程序可能影響公正審理而發(fā)回重審的規(guī)定同樣缺乏明確性，也造成二審監(jiān)督的虛化。

違反何種法定程序才能發(fā)回重審，仍不具有明確性，“可能影響公正審理”同樣賦予法官的自由裁量權(quán)。一審程序只要存在瑕疵即違反法定程序，可能影響公正審理，二審法院都發(fā)回重審，這種瑕疵事由沒有明確限制，不具有透明化、穩(wěn)定性，不僅有“重實(shí)體輕程序”之嫌，也有損程序的安定，很難避免二審法院濫用“發(fā)回重審”的權(quán)力，更不利于對(duì)二審程序的監(jiān)督。

誠然，二審程序司法救濟(jì)機(jī)制是完備的。二審不同于一審，二審法官的素質(zhì)在一般人看來也高于一審法官，二審程序的針對(duì)性更強(qiáng)，法律專業(yè)化程度也更高，當(dāng)事人獲得真正法律救濟(jì)的可能性也更大，當(dāng)事人對(duì)程序優(yōu)越感的體會(huì)就會(huì)更強(qiáng)烈。二審的司法救濟(jì)可以確保給當(dāng)事人恰當(dāng)且公正的權(quán)利保護(hù)，實(shí)現(xiàn)法律解釋和適用上的統(tǒng)一，防止司法專斷。然而，太多的維持原判和發(fā)回重審造成二審程序虛化，使當(dāng)事人通過訴訟來實(shí)現(xiàn)權(quán)益的期望值降低，這不但不能使當(dāng)事人信服、崇尚法律制度，而且還使當(dāng)事人有理由對(duì)二審法官的能力和素質(zhì)產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至對(duì)這種司法制度和司法活動(dòng)本身產(chǎn)生道德上的懷疑。這種低效率的司法制度和司法活動(dòng)，極大地?fù)p害了司法權(quán)威。

法律制度是整個(gè)社會(huì)行為規(guī)范的尺度，不論何種社會(huì)形式，統(tǒng)治階級(jí)都希望建立一種穩(wěn)定的社會(huì)秩序，公眾也希望能通過遵守法律制度來求得穩(wěn)定、安全的生活秩序?？梢哉f，社會(huì)愈發(fā)達(dá)，人們對(duì)法律的崇尚就愈強(qiáng)烈，如果公眾對(duì)法律制度的信賴不斷被司法制度和司法活動(dòng)本身破壞和傷害，不難想象，這會(huì)影響到整個(gè)社會(huì)秩序的建立和穩(wěn)定。

綜上，二審（上訴審）是否能真正履行司法救濟(jì)的職能，這道保障社會(huì)公正的最后一道過濾網(wǎng)能否切實(shí)發(fā)揮其功效，直接決定著當(dāng)事人的權(quán)益能否得到真正的保障，因?yàn)槿绻彿ㄔ翰荒軐?shí)現(xiàn)司法公正，則整個(gè)社會(huì)便無司法公正可言。因此，應(yīng)該從以下兩方面加強(qiáng)基礎(chǔ)工作：一方面切實(shí)嚴(yán)格執(zhí)行審級(jí)監(jiān)督制度，糾正當(dāng)前普遍存在的一審法官向二審法官或?qū)徟型フ?qǐng)示，以及對(duì)不屬于請(qǐng)示范圍的案件事實(shí)、證據(jù)認(rèn)定和量刑等問題進(jìn)行請(qǐng)示的做法。要嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院有關(guān)案件請(qǐng)示問題的規(guī)定，只能就疑難案件的法律適用問題進(jìn)行請(qǐng)示，而且必須是以法院的名義逐級(jí)請(qǐng)示；另一方面加強(qiáng)審判監(jiān)督庭的建設(shè)，并經(jīng)常性地開展業(yè)務(wù)教育和技能培訓(xùn)，提高二審、再審法官的司法能力和水平，切實(shí)發(fā)揮二審對(duì)一審的監(jiān)督職能和審判監(jiān)督程序的作用。