在新冠肺炎疫情持續影響下，一些暫時難以復工復產的企業要為員工支付工資，承受了巨大壓力，而部分承擔抗疫物資生產、物流配送的企業以及新業態企業卻出現了暫時的用工短缺。通過讓員工在勞動力富余企業與勞動力短缺企業之間臨時流動，有效的解決了“有人沒活干、有活缺人干”的矛盾。伴隨共享用工模式的興起，眾多共享用工平臺應運而生。共享用工模式作為新生事物需要包容，只有“包容與監管”并舉，新模式才能行穩致遠。

一、共享用工模式的概念與起源

共享用工模式是指員工富余企業將勞動者安排到缺工企業工作，由缺工企業負擔勞動報酬，勞動關系保持不變的用工模式。

共享用工模式起源于新冠肺炎疫情防控期間盒馬與西貝、云海肴等餐飲企業之間的跨界合作。

盒馬是阿里巴巴集團旗下以數據和技術驅動的新零售平臺，消費者可到實體店購買，也可以在盒馬App下單。

盒馬在全國200多個門店，受疫情影響，消費者采購民生商品的需求激增，盒馬APP的在線訂單量大幅度攀升，運力和作業能力非常不夠，人員缺口嚴重，急需外力支援。

西貝餐飲在全國60多個城市有400多家門店，2萬多員工，受疫情影響，門店基本停業。2020年2月1日，投中網發布《西貝賈國龍：疫情致2萬多員工待業 貸款發工資也只能撐3月》的專訪報道后，引發大量關注和討論。

2020年2月3日，盒馬鮮生超市通過互聯網公開宣布接納云海肴、青年餐廳（北京）的員工到盒馬各地門店工作，從事打包、分撿、上架，由盒馬支付報酬，并“喊話”其他餐飲企業，稱“其他餐飲企業如有需要，可聯系洽談”。這個公開“減話”一出引發餐飲企業的廣泛關注，盒馬HR部門的公開對接人馬先生的手機號被打爆。其后，包括西貝、57度湘、蜀大俠、望湘園、奈雪、探魚等著名餐飲企業與盒馬達成合作，業界將這種做法稱為“共享用工”。

一石擊起千層浪，短短幾天時間，這種共享用工模式，從商超與餐飲業發展到物流和制造業，從一線城市向二、三線城市擴展。

2020年2月4日，生鮮傳奇、沃爾瑪等多家公司相繼發出了“共享員工”的邀請，歡迎暫時歇業的員工前去“上班”。

2020年2月5日，京東7FRESH發布“人才共享”計劃，邀請臨時歇業的餐飲、酒店、影線及零售聯營商戶員工在此期間以短期打工的方式加盟。

2020年2月6日，阿里本地生活服務公司推出“藍海”就業共享平臺，餐飲商戶可以通過該平臺推薦員工報名成為“蜂鳥”騎手。

2020年2月7日，蘇寧物流發布“人才共享”計劃，面向因疫情沖擊，工作受到短暫影響的人群，提供各類倉內分揀、包裝，社區騎手、快遞配送等工作崗位。

2020年2月8日，聯想公布將提供包括電腦、服務器、手機的組裝、包裝等臨時工作機會，涉及城市包括武漢、合肥等，幫助中小企業扛過困難期。

2020年2月9日，步步高集團通過官方微信發布了員工借用計劃，歡迎各企業與步步高合作，安排有意愿的員工到附近步步高門店上班，一起共克時艱。

2020年2月10日，成都市電商企業協會、成都市食品商會、成都市食品工業協會和成都市食品生產安全協會攜手，集中發起成都電商企業疫期“共享員工”招工令。

2020年2月11日，海信集團旗下上市公司海信視像宣布推出“共享員工”計劃，邀請臨時歇業的餐飲、酒店、大型商超以及制造企業員工，以短期工的方式加入海信。同日，大潤發、歐尚聯合發布了一則“跨界合作”招募令，誠邀有意向人士一起并肩作戰，共抗疫情。

二、共享用工模式的價值與發展

勞動合同用工及勞務派遣用工是我國現階段常見的用工模式。共享用工是勞動合同用工及勞務派遣用工之外獨立存在的用工模式。共享用工模式的核心價值就是“穩就業、保用工”，這種獨特的功能價值是勞動合同用工及勞務派遣用工不可替代的。通過共享用工能實現多方共贏。

對于企業而言：通過共享用工，員工富余企業無需負擔員工共享期間的工資，降低了人力資源成本負擔。無需與員工解除勞動合同，避免了解雇成本支出。且，員工富余企業一旦恢復生產或進入旺季，員工可以返回企業工作；通過共享用工，缺工企業可以解決臨時性、季節性缺工難題。因缺工企業與員工不建立勞動關系，共享用工期滿后可以將員工退回，相較于直接招聘員工，共享用工的靈活性更高、用工的成本更低。

對于勞動者而言：通過共享用工，勞動者解決了就業問題，保障了工資收入不間斷。

對于政府而言：通過共享用工，有利于穩住經濟發展大局、有助于防范規模性失業風險，確保就業形勢總體穩定。

基于共享用工模式具有獨特的功能價值，共享用工不僅是疫情期間的應急舉措，實際上已成為與勞動合同用工、勞務派遣用工并存的常態化用工模式。

共享用工必然成為常態化用工模式，并進一步發展。得出這一結論是基于共享用工模式發展的三個要素即“政府支持、企業需求、平臺匹配”，均已齊備。

就“政府支持”要素而言，國家對共享用工大力支持，政府各相關部門協同推動。

2020年3月17日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，會議指出：支持發展共享用工、就業保障平臺，為靈活就業者提供就業和社保線上服務。

2020年7月21日，國務院辦公廳印發《關于進一步優化營商環境更好服務市場主體的實施意見》國辦發〔2020〕24號，要求：引導有需求的企業開展共享用工，通過用工余缺調劑提高人力資源配置效率。

2020年7月31日，國務院辦公廳印發《關于支持多渠道靈活就業的意見》國辦發〔2020〕27號，要求：指導企業規范開展用工余缺調劑，幫助有共享用工需求的企業精準、高效匹配人力資源。

2020年9月9日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，會議指出：促進新業態新模式從業人員參加社會保險，強化靈活就業勞動保障，支持企業開展共享用工。

2020年11月10日，國務院辦公廳關于印發《全國深化“放管服”改革優化營商環境電視電話會議重點任務分工方案》國辦發〔2020〕43號，要求：把靈活就業、共享用工崗位信息納入公共就業服務范圍，對設立勞務市場或零工市場給予支持、提供便利。

2021年1月14日，人力資源社會保障部等七部門聯合下發了《關于開展“迎新春送溫暖、穩崗留工”專項行動的通知》人社部函﹝2021﹞8號，強調：支持階段性用工需求量較大的企業與生產不飽和、富余員工較多的企業加強對接，開展用工余缺調劑。

就“企業需求”要素而言，受行業特征、產品特性、產業調整、市場環境、國家政策、自然條件等因素影響，企業在某一個時間段出現用工余缺不可避免，出現用工余缺，就必然需要調劑。

比如：冷飲、啤酒、婚慶、服裝、家電、教育培訓、旅游等行業旺季和淡季十分明顯；與進出口貿易相關的玩具、鞋類、電子產品、塑料制品、紡織品等行業受關稅的影響十分明顯；建筑、勘探等行業受自然條件的影響十分明顯；……

就“平臺匹配”要素而言，目前共享用工平臺已初具規模，平臺的服務范圍不斷擴展、平臺的服務能力不斷提升。

2020年2月6日，阿里本地生活服務公司正式推出“藍海”就業共享平臺。

2020年2月10日，上海喔趣信息科技有限公司推出“員工共享”平臺,幫助服務行業解決現階段待崗員工問題,以及商超生活消費行業面臨的人力不足的挑戰。

2020年2月12日，福建省莆田市人社局在全省率先構建“莆田市企業用工共享平臺”，為企業提供用工調劑線上服務。

2020年2月21日，北京外企人力資源服務有限公司推出“HELO 共享用工平臺”，實現員工資源共享。

2020年2月26日，由河南眾巢科技有限公司、河南省外國企業服務總公司、中國建設銀行聯合推出的河南省內首家共享用工服務平臺“三漂眾巢用工關系服務平臺”正式上線運營。

2020年3月4日，上海市浦東新區人社局推出的“共享員工”平臺上線。

2020年3月9日，浙江省海寧市嘉睿人力資源服務有限公司開發的 “薪快計” 共享員工平臺在海寧正式上線。

2020年4月1日，山東省威海市人社局依托“威海市就業服務平臺”，匯集整合全市企業階段性富余員工和用工需求數據信息，建立全市統一的企業間員工余缺調劑資源庫。

2020年4月14日，四川省成都市就業局開發的共享用工服務平臺正式上線，企業可在“成都市就業局”微信公眾號，通過共享用工服務模塊提交員工調劑意愿或臨時用工需求。

2020年4月26日，遼寧省沈陽市人力資源服務與行政執法中心與民營人力資源服務單位共同搭建的“沈陽共享用工服務平臺”正式啟動。

2020年4月28日，福建省南安市人社局構建的“南安市企業人力資源共享平臺”開通試運行。

2020年4月30日，廣東省東莞市人社局搭建的“東莞市企業共享員工信息平臺”正式上線。

2020年5月27日，廣東省河源市高新區商會建立的“用工余缺調劑平臺” 正式啟動，探索出共享用工新模式。

2020年 6月3日，廣東省江門市人社局推出的“共享員工供需對接平臺”上線。

2020年7月31日，青島笑如企服科技有限公司研發的靈活用工平臺正式上線運行。 

2020年10月27日，湖南螞蟻天承數字科技有限公司推出的“V零工”共享經濟用工平臺在長沙天心經開區正式運營，打造區域性、規模化、智能化的人才服務平臺。

三、共享用工模式的實務與辨析

共享用工模式目前國家并沒有立法，在實務中各地的操作方式各異，疑難問題可根據共享用工模式的本質特征，參照現行法律規范中類似條文規定來約定各方的權利與義務，并簽訂協議予以明確。

1、文書簽訂問題。

共享用工模式的開展必然涉及到文書簽訂問題，就文書簽訂問題各地的做法五花八名。

比如：廣東東莞簽訂《人員借用三方協議》；山東青島簽訂《三方“共享用工協議”》；山東威海簽訂《企業員工調劑協議》；安徽合肥簽訂《共享員工合作協議書》；山東東營簽訂《企業共享用工余缺調劑協議》和《勞動合同變更協議》；四川達州簽訂《企業用工余缺調劑協議》及《勞動合同變更協議》。

雖然共享用工牽涉三方的權利與義務關系，但是員工富余企業與缺工企業之間屬于普通民事法律關系，而職工與員工富余企業之間屬于勞動法律關系。兩種不同法律關系的權利與義務有本質的區別，將三方的權利與義務融合在一個文書中明顯不妥。

何況兩種不同法律關系一旦產生爭議維權的途徑也不一樣，勞動法律關系是先申請勞動仲裁，普通民事法律關系是直接向人民法院起訴。故，簽訂“三方協議”不妥。

“借用”這個概念來源于勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》勞部發[1995]309號,第7條即:用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。 

上述條文所指的“借用”主要是指企業集團將其員工派往下級法人單位或將員工在下級法人單位之間調動或者派到合資、參股單位工作等等。總之，這種“借用”關系是發生在關連單位之間。

共享用工模式是通過“共享用工平臺”進行跨區域、跨行業、跨工種的員工余缺調劑。通過共享用工進行余缺調劑，已超出上述條文當初的立法本意。故，簽訂“人員借用協議”不妥。

綜上所述：基于共享用工已成為一種常態化的用工模式，將企業與企業之間進行共享用工界定為合作關系，更具有包容性。因而，開展共享用工宜簽訂《共享用工合作協議》和《勞動合同變更協議》。

《共享用工合作協議》可約定調劑勞動者的數量、時間、工作地點、工作內容、休息、勞動保護條件、勞動報酬標準和支付時間與方式、食宿安排、可以退回勞動者的情形、勞動者發生工傷后的責任劃分和補償辦法以及交通等費用結算等。

《勞動合同變更協議》應明確勞動者新的工作地點、工作崗位、工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動條件以及勞動者在缺工企業工作期間應遵守缺工企業依法制定的規章制度等。

2、工傷處理問題。

共享用工期間勞動關系不變，因而原企業應為勞動者繳納社會保險費。勞動者在缺工企業工作期間發生工傷事故的，參照《工傷保險條例》第四十三條第三款規定，由原企業承擔工傷保險責任，補償辦法可與缺工企業約定。

由于原企業即便參加了工傷保險，工傷保險待遇有些項目仍需由用人單位支付。比如：治療工傷期間的工資福利；五級、六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼；終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性傷殘就業補助金。故，在《共享用工合作協議》中應當約定員工富余企業實際支付的工傷保險待遇費用由缺工企業進行補償，并約定清楚具體的補償辦法。

3、制度適用問題。

勞動者在缺工企業工作期間應遵守缺工企業依法制定的規章制度，這是保障缺工企業開展正常生產經營活動的現實需要，也是共享用工模式的內在要求。前提條件是缺工企業事先必須將規章制度如實告知勞動者。

若勞動者嚴重違反缺工企業規章制度，缺工企業可以將勞動者退回原企業，原企業不得拒絕，且原企業不宜因此而解除勞動者的勞動合同。否則，很可能認定為違法解除勞動合同，因為勞動者雖然嚴重違反缺工企業規章制度，但并未嚴重違反原企業規章制度。

4、員工返回問題。

勞動者在缺工企業工作期間，缺工企業未按照《共享用工合作協議》履行保護勞動者權益的義務，勞動者可以返回原企業。勞動者不適應缺工企業工作的，可以與原企業、缺工企業協商回原企業。共享用工合作期滿，勞動者應回原企業，勞動者不回原企業或者違法解除勞動合同給原企業造成損失的，應當依法承擔賠償責任。

開展共享用工的初衷是“調劑余缺”，不能為挖人或跳槽提供便利，因而為了保障員工返回，可以在《共享用工合作協議》中約定合作期滿后的一定期限內缺工企業不得招用原企業的勞動者，基于《共享用工合作協議》系普通的民事協議，該約定并未違反法律、行政法規的效力性強制性規定，顯然有效。

四、共享用工模式的規范與建議

俗話說“無規矩，不成方圓”，為了保障共享用工模式的健康、可持續發展，也應立規矩。共享用工可單獨立法，也可對《勞動法》、《勞動合同法》進行修訂，加入共享用工的條文，讓共享用工模式有法可依。

共享用工模式尚未成熟，對待新生事物要“包容與監管”并舉，老辦法未必能“對癥”新模式，立法要在包容與監管之間找到平衡點，避免“一放就亂、一管就死”。

2020年11月16日至17日，中央全面依法治國工作會議在北京召開。習近平總書記出席會議并發表重要講話，強調：要健全國家治理急需的法律制度、滿足人民日益增長的美好生活需要必備的法律制度，以良法善治保障新業態新模式健康發展。

總書記的講話，已為共享用工等新業態新模式立法指明了方向，提出了要求即“以良法善治保障新業態新模式健康發展”。

“良法善治”就是要在在鼓勵創新的同時進行有效監管，在包容與監管中找到平衡點，既要包容創新，又要通過法治途徑將其規范在可控范圍內。

具體到共享用工模式，就是要打破慣性思維，破除體制機制障礙，為共享用工創造有序發展的外部環境。以工傷保險為例，現行的法律制度是建立勞動關系才能參加工傷保險。這樣規定在共享用工模式中不利于保護勞動者的權利，也不利于勞動者方便快捷的享受工傷保險待遇。

共享用工模式是通過“共享用工平臺”進行跨區域的余缺調劑，跨市、跨省調劑也會是一種常態。比如：湖南企業與江西企業進行余缺調劑，若在江西發生工傷事故，按現行的法律制度就必須到湖南的定點醫院進行治療、在湖南進行工傷認定及勞動能力傷殘等級鑒定，勞動者怎么方便？

且，每個省的工傷待遇賠償標準也有差異，以工傷十級一次性傷殘就業補助金為例：湖南7個的本人工資；江西13個月的本人工資；陜西6個的本人工資；廣東4個月的本人工資；湖北8個月的統籌地區上年度職工月平均工資；云南7個月的統籌地區上年度職工月平均工資。

對共享用工模式進行立法規范時，建議：強制要求缺工企業為“共享員工”單獨繳納共享用工期間的工傷保險。一旦發生工傷事故，由“共享員工”進行選擇在原企業或缺工企業享受工傷保險待遇。

目前，已有個別地方在工傷保險繳費、“共享員工”權益保障方面作出了開創性的探索，拿出了硬招、實招、新招。比如：

2020年6月22日，青島市人力資源和社會保障局印發《關于明確“共享員工”繳納社會保險有關問題的通知》青人社規[2020]5號，規定：“共享員工”由勞動關系所在單位按規定繳納各項社會保險費，使用“共享員工”的用人單位應在此基礎上為“共享員工”單獨繳納共享用工期間的工傷保險，為員工提供工傷事故風險保障。

2020年3月10日，安徽省人力資源和社會保障廳印發《關于全面推進“共享員工”等用工余缺調劑工作的通知》皖人社秘〔2020〕51號，規定：勞務服務期間，職工薪酬、社會保險等所需資金由借入企業按照協議約定支付給借出企業，由借出企業及時足額發放、繳納。借入企業應為到本企業提供勞務服務的職工購買意外傷害險。

“平臺匹配”是共享用工模式發展的核心要素之一。共享用工模式的主要功能就是“解決用工余缺矛盾、提升人力資源配置效率和穩就業”。只有通過“共享用工平臺”的信息聚合、數據共享、精準匹配、智能搜索等功能，才能實現提升人力資源配置效率的目標。平臺有序發展，離不開制度和規則。

對共享用工模式進行立法規范時，建議：對“共享用工平臺”設立條件、經營規則進行明確，在嚴守安全底線的前提下科學合理界定平臺責任。

             作者：湖南環海律師事務所顏忠軍律師

                                 2021年2月23日