廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　上訴人（原審原告）尹曉明，男，漢族，1969年2月4日出生，住湖南省寧鄉縣流沙河鎮馬蹄村板屋組7號。

　　被上訴人（原審被告）佛山市南海區大瀝街道辦事處水利管理所，住所地廣東省佛山市南海區大瀝香基橋腳。

　　法定代表人李力強，該所所長。

　　被上訴人（原審被告）南海市大瀝水電所電桿廠，住所地廣東省佛山市南海區大瀝香基橋腳。

　　兩被上訴人共同委托代理人李杰升，廣東華鴻律師事務所律師。

　　上訴人尹曉明因與被上訴人佛山市南海區大瀝街道辦事處水利管理所（以下簡稱水利管理所）、南海市大瀝水電所電桿廠（以下簡稱電桿廠）勞動爭議糾紛一案，不服佛山市南海區人民法院（2004）南民一初字第307號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：1993年11月間，尹曉明進入電桿廠任鍋爐水質處理員。雙方沒有簽訂勞動合同，廠方一直沒有為尹曉明參加社會養老保險和社會失業保險，尹曉明于2003年8月間知道后，即于同年9月22日向南海區勞動爭議仲裁委員會提出由廠方為其參加社會養老保險和社會失業保險的請求。2003年3 月25日，因受“非典”影響及根據政府的規定，工廠開始放假，至同年8月18日才通知尹曉明回廠上班，放假期間沒有向尹曉明支付工資。同年8月18日，尹曉明回廠上班時，廠方向其支付了2003年3月份的工資1571元，并將入廠時收取尹曉明的保證金500元予以發還；同時，為尹曉明報銷了從家鄉至回廠的來回程交通費。同年9月12日，電桿廠以尹曉明從2003年8月19日起連續曠工超過15日沒有上班為由，對尹曉明作出書面除名處理。其后，尹曉明認為電桿廠將其口頭辭退在先，并在追索經濟補償金未果的情況下，以該廠為被訴方申請勞動仲裁。同年12月29日，南海區勞動仲裁委員會作出《南勞仲字（2003）第371號仲裁裁決書》，裁決：電桿廠應為尹曉明補參加1995年4月至2003年8月的社會養老保險和2000年7月至2003年8月的社會失業保險、按佛山市南海區失業人員救濟標準每月不低于392元支付申訴方尹曉明從2003年3月25日至同年8月18日放假期間的基本生活費、駁回尹曉明的其他仲裁請求以及仲裁處理費600元由雙方各承擔300元。尹曉明不服仲裁，依法提起訴訟。

　　原審判決認為：《中華人民共和國勞動法》第七十二條、第七十三條規定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費”、“勞動者享受的社會保險金必須按時足額支付”，從本案的事實反映，雙方雖然沒有簽訂勞動合同，但存在勞動關系的事實應予確認。而電桿廠一直沒有為尹曉明參加社會養老保險和社會失業保險的事實方面，當事人亦無異議，故依法予以確認；而該保險費用的追繳屬于社會保險部門的職責，當事人應向勞動行政部門和社會保險部門申請處理，故勞動仲裁機構對該兩項的裁決處理認定事實清楚，處理恰當，應予采信。因“非典”原因而導致工廠停工及停發工資，屬于突發性的社會事件，責任不在雙方，事實上該廠開始放假至尹曉明回廠上班的期間尹曉明亦沒有上班工作，故電桿廠不支付該期間的工資合理，但作為用人單位的，應按佛山市南海區失業人員救濟標準每月不低于392元支付尹曉明從2003年3月25日至同年8月18日放假期間的基本生活費，勞動仲裁機構對該項目的裁決亦合法合理，應予采信；該費用經計算共 4個月又16日，共1867.81元。至于尹曉明要求向其支付保險金、工資、經濟補償金及額外經濟補償金、保證金利息等請求，因其主張缺乏具體的事實依據，而且尹曉明與電桿廠沒有簽訂勞動合同，故本案的爭議均不符合《中華人民共和國勞動法》第二十四條、第二十六條、第二十七條、第二十八條規定的應給予經濟補償的條件，其主張依法不能支持。尹曉明所述被辭退沒有充足的事實依據佐證，其稱退回保證金和報銷交通費的情況亦不足以證明為電桿廠辭退的事實，故其意見依據不足、理由不充分，不予采納。另外，尹曉明訴請兩被上訴人承擔連帶責任的主張亦依據不足，且尹曉明亦沒有主張水利管理所參加勞動仲裁處理，故該主張依法不能支持。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百二十八條、第一百三十四條規定，判決如下：一、電桿廠應為尹曉明補參加1995 年4月至2003年8月的社會養老保險和2000年7月至2003年8月的社會失業保險。二、電桿廠應按佛山市南海區失業人員救濟標準每月不低于392元支付尹曉明從2003年3月25日至同年8月18日放假期間的基本生活費，合共1867.81元。三、仲裁處理費600元由尹曉明與電桿廠各承擔300 元，并由電桿廠在支付基本生活費時一并付回尹曉明。四、上述判決事項應于本判決發生法律效力之日起十日內履行完畢。五、駁回尹曉明的其他訴訟請求。案件受理費50元，由尹曉明負擔。

　　尹曉明不服上述判決，向本院提起上訴稱：一審判決對電桿廠自己制作的證據均予以認定作為判決的依據，并作出了錯誤的判決。電桿廠根本沒有通知尹曉明回廠上班，2003年8月19日《通知》是電桿廠事后制作的，其無法舉出已經通知尹曉明回廠上班的證據。謝重陽的《證明》并沒有證明是通知尹曉明回廠上班，而是證明通知尹志平轉告尹曉明返廠，并特別用括號說明返廠是領保證金。原審判決查明電桿廠以尹曉明從2003年8月19日起連續曠工超過15日沒有上班為由，對尹曉明作出書面除名處理以及原審判決認為事實上電桿廠開始放假至尹曉明回廠上班的期間尹曉明也沒有上班工作，實際上原審判決是支持電桿廠關于尹曉明曠工的主張。而尹曉明被放假回家，等待上班通知，卻一直等不到。電桿廠沒有通知尹曉明回廠上班，何來曠工。原審判決對此認定事實不清、證據不足。原審判決認為尹曉明與電桿廠沒有簽訂勞動合同，本案的爭議不符合勞動法規定的應給予經濟補償條件是錯誤的。勞動關系的確定，并非一定要書面勞動合同，電桿廠不與尹曉明簽訂勞動合同是違法的，尹曉明也對此無能為力。但是，尹曉明與電桿廠之間存在事實勞動合同關系是不爭的事實，勞動仲裁裁決書和原審判決均確認了這一事實。原審判決卻以沒有簽訂勞動合同為由駁回尹曉明的經濟補償等請求是錯誤的。另外，用人單位將舉證責任推到尹曉明身上是違反了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規定。原審判決認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，請求：一、撤銷（2004）南民一初字第307號民事判決；二、判令水利管理所和電桿廠補償社會養老保險費和社會失業保險費18000元（從1993年11月至2003年8月）；三、判令水利管理所和電桿廠支付工資 2137元（2003年3月25日至2003年8月18日，按最低工資標準450元/月計）；四、判令水利管理所和電桿廠支付經濟補償金22000元（2200元/月×10年）及額外經濟補償金11000元（22000元×50%），經濟補償金共33000元；五、判令水利管理所和電桿廠支付一個月工資2200元（因未提前30天通知和解除合同）；六、判令水利管理所和電桿廠支付保證金利息400元；七、判令水利管理所和電桿廠承擔勞動仲裁費用600 元；八、判令水利管理所和電桿廠承擔本案一、二審訴訟費用；九、判令水利管理所和電桿廠承擔連帶責任。

　　上訴人尹曉明在二審審理期間提交了如下有關證據：

　　1、尹新明的證人證言，擬證明2003年8月20日電桿廠沒有通知其上班，電桿廠也拒絕給付保險補償金；

　　2、10月份的數額為2098元工資單，擬證明其被辭退前十二個月的平均工資情況。

　　對于尹曉明提交的上述證據，水利管理所、電桿廠以已超過舉證時限為由而不予質證。

　　被上訴人水利管理所、電桿廠共同答辯稱：一、尹曉明無權要求電桿廠補償社會養老保險費和社會失業保險費，電桿廠請求二審法院撤銷一審判決的第一項，駁回尹曉明的該項訴訟請求。根據《廣東省社會養老保險條例》第三十五條、第三十六條的規定，用人單位欠繳養老保險費的，由社會保險部門責令其限期繳納，逾期仍未如數繳納者，社會保險部門可申請人民法院強制執行。因為，根據法律規定，社會保險金是用人單位向社會保險經辦機構交納的，并非直接向勞動者個人支付，用人單位無故不繳納社會保險金的，追繳社會保險費屬于社會保險部門的職責，當事人應向勞動行政部門和社會保險部門申請處理。即本案不屬于人民法院受理民事案件的范圍，社會保險金不應由尹曉明直接向法院訴請電桿廠支付，請求二審法院駁回尹曉明的該項請求。另外，根據“不告不理”的原則，法院不應超越當事人的訴訟請求進行判決。本案尹曉明向一審法院起訴的請求是：“判令電桿廠補償社會養老保險費和社會失業保險費18000元”，訴訟中尹曉明也沒有變更該訴訟請求。但一審法院卻超越該請求、直接判決：“電桿廠應為尹曉明補參加1995年4月至2003年8月的社會養老保險和2000年7月至2003年8月的社會失業保險”。故電桿廠請求二審法院駁回尹曉明的該項請求。二、尹曉明無權要求電桿廠支付有一個月工資（代通知金）和經濟補償金、額外經濟補償金。事實上，正如一審法院和南海區仲裁委員會審理查明的事實：電桿廠于2003年3月25日開始放假，期間由于發生“非典”，根據政府的有關規定，外省民工暫時不能回廠上班。到2003年8月13日，電桿廠口頭通知尹曉明回廠上班。尹曉明在2003年8月18日回廠后，電桿廠還支付了3月份的工資1571元。但第二天，尹曉明就拒絕上班。電桿廠在2003年8月19日向尹曉明發出復工通知，但尹曉明從2003年8月19日起一直沒有上班，自行離職連續曠工超過15日。在此情況下，電桿廠只得于2003年9月12日向尹曉明作出書面的除名處理。因此，根據《勞動法》第二十五條和勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第39條的規定，由于尹曉明因曠工而被除名，導致雙方簽訂的勞動合同無法履行的責任在尹曉明，故本案電桿廠可以不支付其一個月工資（代通知書）和經濟補償金、額外經濟補償金。另一方面，根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，由用人單位作出辭退勞動者決定而發生的勞動爭議由用人單位承擔舉證責任，適用該條的前提是“由用人單位作出辭退勞動者的決定”，即是指用人單位作出辭退勞動者決定的情況下，由用人單位對其辭退勞動者所依據的事由承擔舉證責任。本案中，雙方當事人對尹曉明是被辭退還是自動離職存在爭議，在此種情況下，不應適用最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規定，而應根據舉證責任分配的一般原則即“誰主張，誰舉證”的原則確定當事人的舉證責任。尹曉明要求電桿廠支付經濟補償金，理由是電桿廠將其辭退，故首先應由尹曉明證明其確實是由電桿廠辭退。尹曉明在本案中沒有提交確實充分的證據證明是電桿廠作出辭退尹曉明的決定，故應由尹曉明對此事實負舉證不能的法律后果。根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，電桿廠可以不支付尹曉明經濟補償金。尹曉明要求電桿廠支付經濟補償金，缺乏法律依據，電桿廠請求二審法院不予支持。再者，根據“誰主張，誰舉證”的原則，尹曉明認為是電桿廠提出解除合同的，則應該提供有關的證據來證明其主張，但他到現在也不能舉證，應承擔舉證不能的后果，即是尹曉明自動離開該廠的。尹曉明作為一個完全民事行為能力的人，如果是電桿廠將其解雇的，為什么當時不馬上要求電桿廠出具解雇證明才走呢？這明顯看出是尹曉明自動離職的。三、一審法院主要是以“尹曉明所述辭退沒有充足的事實依據佐證”為理由，駁回尹曉明要求支付一個月工資（代通知金）和經濟補償金、額外經濟補償金的請求，并不是以雙方沒有簽訂勞動合同為由駁回尹曉明的該項請求。四、針對尹曉明提出的通知其回廠與退回保證金問題以及尹曉明提出電桿廠無法舉證已經通知其回廠上班的問題。尹曉明一審中已經舉證謝重陽的《證明》，就非常明確地表明電話通知尹曉明回廠上班及領取保證金。如果是辭退尹曉明，為何不在括號內寫明呢？為何其他回廠的工人領取保證金后，又繼續在廠里上班呢？故電桿廠已經有充分的證據證明通知其回廠上班。另外，保證金是用人單位為防止素質低的工人頻繁流動，影響正常生產的一種自我保護手段。電桿廠在尹曉明在2003 年8月18日回廠后，就退回500元的保證金給尹曉明。電桿廠當時的考慮是：一方面由于尹曉明與2003年3月25日開始放假，期間由于發生“非典”，根據政府的有關規定，外省民工暫時不能回廠上班。在尹曉明放假的幾個月期間沒有收入，為免造成尹曉明的生活困難，電桿廠就先退回保證金給尹曉明。另一方面，根據《廣東省流動人員勞動就業管理條例》的規定，用人單位不得向流動人員收取就業保證金或抵押金（物）。當電桿廠知道向流動人員收取保證金是違法后，就一并將保證金退回給尹曉明。但絕不是象尹曉明所說的，退回保證金就等于是辭退尹曉明，因為兩者根本沒有任何聯系，也沒有法律、法規規定退回保證金就等于是辭退尹曉明。五、關于尹曉明要求支付待工期間工資問題，電桿廠請求二審法院改判一審判決的第二項，其基本生活費標準應以360元計算，而不是392元。根據 1、廣東省勞動廳《關于待工工資問題的復函》粵勞薪復函[2000]60號文第二項規定：“企業要求職工在工作日期間返單位待工的，應按不低于當地最低工資標準支付職工工資。企業非因勞動者原因待工停產超過一個工資支付周期，要求職工的工作日期間每天返單位報到后才可離開的，可發給不低于當地失業標準的基本生活費。”2、按照《廣東省失業保險規定》第二十一條：失業保險金按被保險人原單位所在地最低工資標準的80%，逐月計發。而南海區失業保險金按南海區規定的企業職工最低工資標準450元的80%，是360元。即本案尹曉明的基本生活費每月按360元計算，而不是450元。6、尹曉明提出電桿廠支付保證金利息毫無法律根據。由于尹曉明提出的支付保證金利息問題，其在勞動仲裁階段沒有提出。且其已經領回保證金，法律亦沒有規定保證金利息問題。因未經仲裁，且與本案的勞動爭議沒有直接聯系，故應不予審查，當事人可向勞動爭議仲裁委員會申請處理。7、水利管理所無需在本案中承擔責任。按照勞動法律、法規的規定，水利管理所要承擔責任，必須經過仲裁前置，尹曉明在勞動仲裁階段沒有向水利管理所提出仲裁請求，其以自己的行為放棄了要求水利管理所承擔責任。本案水利管理所因未經仲裁，因此無需承擔責任。綜上，為維護當事人的合法權益，電桿廠懇請二審法院根據認定的事實和適用法律作出正確的判決，駁回尹曉明的訴訟請求。

　　被上訴人水利管理所、電桿廠在二審期間提交了如下有關證據：

　　《佛山市歷年企業職工最低工資標準》及《2001年―2003年失業保險發放標準》，擬證明原審判決電桿廠按佛山市南海區失業人員標準支付尹曉明從 2003年3月25日至同年8月18日放假期間的基本生活費的標準有誤，應按2003年4月1日以后佛山市失業保險金發放標準360元為標準支付尹曉明該期間的基本生活費。

　　對于水利管理所、電桿廠提交的上述證據，尹曉明認為其請求的是工資，而不是保險失業金。

　　經審查，本院除對原審判決所認定的電桿廠于8月18日通知尹曉明上班的事實不予確認外，對原審判決認定的其他事實予以確認。

　　本院另查明：2003年3月以后，佛山市南海區企業職工最低工資標準為450元。2003年12月19日，佛山市南海區勞動爭議仲裁委員會庭審過程中，電桿廠確認其于2003年8月18日支付了尹曉明8月18日回家的車費。尹曉明在原審期間舉出的電桿廠工作人員謝重陽所出具的證明內容為“本人于2003年 8月份電話通知因志平轉告尹曉明返廠（領取保證金）”。尹曉明在仲裁階段提出請求電桿廠支付解除勞動關系的按10年工齡計算的經濟補償金為21250元。

　　尹曉明在一審期間還提交了兩份工資單，分別為尹曉明1月份的金額為2586元和11月份的金額為2552元的工資通知單。對于這兩份工資單，電桿廠不予確認。但從這兩份證據的形式來看，與電桿廠所確認的尹曉明提交的其3月份的金額為1571元的工資通知單的形式是一致的。電桿廠沒有舉證證明尹曉明從 2002年3月至2003年3月的工資數額情況。

　　本案原審法院適用簡易程序審理，未進行庭前證據的交換，尹曉明有權在二審提交證據，故雖然水利管理所和電桿廠對尹曉明所提交的證據不予質證，本院也可依法予以認定。關于尹新明的證言，由于尹曉明與尹新明系兄弟關系，故該證言的證明力較低，不能單獨作為認定事實的依據，本院將結合其他證據予以認定。關于尹曉明提交的注明為10月的工資單，該工資單的形式與尹曉明提交的經電桿廠確認的2003年3月份的工資單的形式相一致，故本院予以確認。關于水利管理所和電桿廠在二審期間所提交的證據屬于政府的有關規定，本院對其真實性予以確認，但尹曉明休假期間的工資應為多少以本院最后確認的為準。

　　本院認為：本案系勞動爭議糾紛。尹曉明進入電桿廠工作，雙方雖然沒有簽訂勞動合同，雙方已經形成了事實勞動關系，該事實勞動關系應受到法律的保護。雙方當事人爭議的焦點在于電桿廠是否單方面解除了與尹曉明之間的事實勞動關系。尹曉明主張其是被電桿廠辭退，其所舉出的主要證據是電桿廠工作人員謝重陽所出具的內容為“本人于2003年8月份電話通知尹志平轉告尹曉明返廠（領取保證金）”的證明。而電桿廠認為該證明是通知尹曉明上班。但是從該證明內容來看，通知尹曉明返廠的目的和內容是為了領取保證金，并無通知上班的意思表示。而一般情況下，用人單位只有在解除勞動關系的情況下才會退還勞動者交納的 “保證金”。同時，尹曉明還陳述2003年8月18日電桿廠除了退了保證金，還支付了讓尹曉明返還家鄉的費用，電桿廠于2003年12月19日佛山市南海區勞動爭議仲裁委員會庭審過程中也確認其支付了2003年8月18日讓尹曉明返回家鄉的車費。而支付該返回家鄉的車費更進一步證實2003年8月電桿廠并不是讓尹曉明返廠上班，而是解除了雙方的勞動關系。綜合雙方當事人的訴辯以及當事人所舉證據的情況，應認定2003年8月電桿廠解除了與尹曉明的勞動關系。因電桿廠解除與尹曉明的勞動關系不符合法律規定的用人單位可以單方面解除勞動關系的情形，故電桿廠應當向尹曉明支付經濟補償金和額外經濟補償金以及未提前一個月通知勞動者的補償金。至尹曉明被辭退，尹曉明在電桿廠工作年限為9年10個月，故電桿廠支付的經濟補償金應當是相當于企業正常生產情況下解除勞動關系前按照尹曉明十二個月的月平均工資計算出來的的十個月工資的數額以及按該經濟補償金數額計算的50％額外經濟補償金。關于月平均工資的計算標準，因在2003年3月之后，尹曉明處于休假期間，其所得工資不屬于正常生產情況下的工資，故應當以2003年3月份之前十二個月的工資來計算其月平均工資。尹曉明主張其月平均工資為2200元，并提交了四份工資單予以證明，而電桿廠只對其中一份2003年3月份的工資單予以確認，對其他三份則不予認可，并主張尹曉明的月平均工資為1200元，但電桿廠并沒有提供證據證明其主張，同時，電桿廠不予確認的三份工資單與其確認的2003年3月份的工資單在形式上均是一致的，故本院確認該四份工資單的證明力，應按照該四份工資單的平均數來計算電桿廠解除與尹曉明的勞動關系前十二個月的月平均工資，該四份工資單的平均數 2201.75元。如果按此平均工資計算，電桿廠應支付尹曉明解除勞動關系的經濟補償金為2201.75元/月×10年，計得22017.5元。該金額已經超過了尹曉明在仲裁階段所請求支付的經濟補償金21250元，故對于超過仲裁請求部分的數額，本院不予支持。因此電桿廠應支付的解除勞動關系的經濟補償金為21250元，額外經濟補償金為21250元×50%，計得10625元，兩項合計31875元。另外，電桿廠因未提前30天通知解除勞動關系還需支付按照一個月工資計算補償金也應當按照上述四份工資單所計算的月平均工資計算，但因尹曉明同樣請求按照2200元計算，該請求同樣符合法律規定，本院予以支持。

　　關于尹曉明要求電桿廠直接補償其有關保險金的請求，因社會養老保險和社會失業保險的追繳屬于社會保險部門的職責，當事人應向勞動行政部門和社會保險部門申請處理，本院不作處理

　　關于尹曉明要求電桿廠給付2003年3月25日至8月18日期間的工資問題，雖然尹曉明在休假期間沒有在單位工作，但其并沒有失業，仍然是電桿廠的職工，故原審法院判決按照失業救濟標準支付尹曉明休假期間的基本生活費不當，應予以糾正。電桿廠支付尹曉明休假期間的工資應以佛山市南海區企業職工最低工資 450元為準所計算出來的數額，因尹曉明請求的數額小于按上述標準計算出來的數額，故對尹曉明的該項請求，本院予以支持。

　　關于本案仲裁及訴訟費用的承擔問題，由于本案爭議系因電桿廠違法解除與勞動者的勞動關系所致，故本案仲裁及訴訟費用應當由電桿廠全部承擔。原審判決由尹曉明承擔其中一部分不當，應予以糾正。

　　關于尹曉明提出的保證金利息的問題，因尹曉明在仲裁階段沒有提出該請求，故本院對該上訴請求不予審查。尹曉明還提出水利管理所應承擔連帶責任的主張，由于尹曉明在仲裁階段并未向水利管理所主張權利，故其請求水利管理所承擔連帶責任缺乏依據，故本院不予支持……

　　綜上所述，原審判決認定事實部分不清，適用法律不當，應予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷佛山市南海區人民法院（2004）南民一初字第307號民事判決；

　　二、南海市大瀝水電所電桿廠應于本判決發生法律效力之日起十日內向尹曉明支付從2003年3月25日至2003年8月18日按照每月450元計算的工資，合計2137元；

　　三、南海市大瀝水電所電桿廠應于本判決發生法律效力之日起十日內向尹曉明支付解除勞動關系經濟補償金21250元及額外經濟補償金10625元，合計31875元；

　　四、南海市大瀝水電所電桿廠應于本判決發生法律效力之日起十日內向尹曉明支付未提前一個月通知解除勞動關系的補償金2200元；

　　五、仲裁處理費600元，由南海市大瀝水電所電桿廠負擔

　　六、駁回尹曉明的其他訴訟請求。

　　本案一、二審受理費合計100元，由南海市大瀝水電所電桿廠負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 易 新 華

　　代理審判員 劉 建 紅

　　代理審判員 麥 嘉 潮

　　二○○四年六月十七日

　　書 記 員 萬 曉 庚