北京市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2003）二中民初字第08843號

　　原告北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司，住所地北京市海淀區(qū)吳家村路10號院。

　　法定代表人蘆細娥，董事長。

　　委托代理人榮鳳琴，北京市易和律師事務所律師。

　　委托代理人張凌，北京市易和律師事務所律師。

　　被告北京市九頭鷹地壇酒家有限公司，住所地北京市東城區(qū)青年湖東里13號樓、甲15號樓及平房。

　　法定代表人周鐵馬，總經理。

　　委托代理人張全喜，北京市北斗律師事務所律師。

　　委托代理人韓飚，男，1973年9月18日出生，漢族，北京市九頭鷹地壇酒家有限公司經理，住北京市宣武區(qū)西便門東里一號樓1104室。

　　原告北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司（簡稱九頭鳥管理公司）與北京市九頭鷹地壇酒家有限公司（簡稱九頭鷹公司）不正當競爭糾紛一案，我院于2003年8 月22日受理后，依法組成合議庭，于2003年11月25日公開開庭進行了審理，九頭鳥管理公司委托代理人榮鳳琴、張凌，九頭鷹公司委托代理人張全喜、韓飚到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　九頭鳥管理公司起訴稱：原、被告法定代表人系夫妻關系，雙方及兩個女兒自1995年開始在北京創(chuàng)辦北京市九頭鳥酒家，此后陸續(xù)成立了多家以“九頭鳥”命名的餐飲企業(yè)，逐步形成了連鎖經營的初步模式。1997年5月，北京市九頭鳥酒家申請注冊了“九頭鳥”文字及圖形組成的商標。1998年原、被告法定代表人及兩個女兒簽訂了《財產分割協(xié)議》，約定將“九頭鳥”名稱的使用權和商標專有權作價200萬元歸原告法定代表人和兩個女兒所有。1999年雙方又簽訂了關于成立原告公司的《協(xié)議書》，約定雙方所有的九頭鳥店鋪由原告統(tǒng)一管理，在原告的授權下使用“九頭鳥”商標及特有裝璜，所有九頭鳥店鋪按月向原告交納管理費，拖欠管理費一個月以上，原告有權中止其“九頭鳥”名稱、商標的使用。被告前身“北京市九頭鳥餐飲有限公司地壇店”因2001年10月未按協(xié)議約定交納管理費，原告遂發(fā)函通知其停止使用“九頭鳥”名稱及商標。2002年4月，被告法定代表人將其名稱變更為與“九頭鳥”一字之差的“九頭鷹”公司，并在經營活動中大量使用了與原告知名餐飲服務相近似的戶外廣告、裝飾、裝修、菜譜、菜肴、火柴盒、紙巾袋等，并在對外宣傳中宣揚其法定代表人在原告企業(yè)發(fā)展過程中的業(yè)績及作用，足以造成消費者對“九頭鳥”和“九頭鷹”所提供的服務的混淆。被告還在媒體、自編的《鷹報》、菜譜的尾頁里，有抬高自己、貶低原告的表述，導致消費者產生對原告的誤解。上述行為，構成了不正當競爭行為，侵犯了原告知名餐飲服務的權益，給原告造成了不應有的損失。故原告請求法院判令被告：1、立即停止不正當競爭行為，即，停止使用與原告知名餐飲服務特有的名稱、戶外廣告、裝飾、裝修、宣傳資料等相類似的、足以造成消費者誤認的一切裝璜；停止一切毀損原告商業(yè)信譽的行為；2、賠償原告經濟損失100萬元；3、承擔本案的訴訟費用。

　　被告九頭鷹公司答辯稱：首先，被告使用“九頭鷹”的名稱是應原告的要求使用的，并由原告的工作人員辦理了企業(yè)名稱由“九頭鳥”變更為“九頭鷹”的手續(xù)， “九頭鳥”與“九頭鷹”系指不同的概念，不構成相似，被告使用“九頭鷹”的名稱未侵犯原告的權益；被告使用的包裝、裝璜及宣傳材料等與原告的并不完全相同，而相同的部分是雙方共同經營期間形成的，被告為共同經營投入了資金，原告不能證明上述權利是原告專屬，雙方均有權使用，且原告并未限制被告使用。其次，被告在對外宣傳中并未散布虛假信息，詆毀原告的商譽，被告的行為不構成不正當競爭。綜上，請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　原告九頭鳥管理公司為證明其主張?zhí)峤涣宋孱愖C據(jù)材料，第一類為原告享有“九頭鳥”名稱、戶外廣告裝璜等專有使用權等權屬的證據(jù)材料：

　　1、1998年5月21日簽訂的家庭《財產分割協(xié)議》，用以證明“九頭鳥”名稱使用權和商標權歸屬于原告法定代表人及其兩個女兒；

　　2、“九頭鳥”文字及圖形商標注冊證；

　　3、1999年12月3日簽訂的家庭協(xié)議書，用以證明被告按照雙方約定的條件可以使用“九頭鳥”名稱；

　　4、2000年12月13日簽訂的家庭協(xié)議書，用以證明被告如繼續(xù)使用“九頭鳥”名稱，應當變更名稱、簽訂《特許加盟合同》，1998年協(xié)議繼續(xù)有效，1999年協(xié)議解除；

　　5、作登字01－2001－F－0049版權登記證和作登字01－2003－F－0155版權登記證，用以證明原告對“九頭鳥酒家戶外廣告牌”及“九頭鳥連鎖餐廳門面設計圖案”進行了版權登記；

　　6、被告的工商登記檔案；

　　7、原告成立以來的5份營業(yè)執(zhí)照及2份章程；

　　8、商標異議受理通知書；

　　9、九頭鳥酒家1997年營業(yè)執(zhí)照，用以證明“九頭鳥”品牌初創(chuàng)過程中法定代表人的演變及家庭矛盾產生的原因；

　　第二類為證明原告的“九頭鳥”餐飲服務為知名服務的證據(jù)材料：

　　10、（2002）二中民終字第6270號民事判決書，用以證明法院生效判決已確定原告的“九頭鳥”餐飲服務為知名服務；

　　11、北京市公證處出具的（2002）京證經字第05773號公證書及《九頭鳥酒家消費者認知度與用餐感受研究報告》；

　　12、2001年度中國餐飲百強企業(yè)榮譽證書；

　　13、中國市場消費商品質量信譽競爭力調查十佳品牌的榮譽證書；

　　14、企業(yè)團體會員證書；

　　15、中國連鎖經營協(xié)會會員證書；

　　16、打假扶優(yōu)重點保護企業(yè)證書；

　　17、全國綠色餐飲企業(yè)榮譽證書；

　　18、中國商業(yè)名牌重點培植企業(yè)證書；

　　19、中國烹飪協(xié)會團體會員證書；

　　第三類為證明被告使用與原告相同、相近似的名稱、裝璜，造成消費者混淆、誤認，構成不正當競爭的證據(jù)材料：

　　20、文件簽收單及《九頭鳥酒店管理責任公司函》；

　　21、北京意海怡然圖文設計有限公司書面情況說明兩份；

　　22、周鐵柱出具的書面證明材料；

　　23、原、被告門店照片；

　　24、原、被告菜譜實物、照片及錄像帶；

　　25、原、被告火柴盒、紙巾袋、服務提示帖、內部宣傳報、點菜單實物、照片及錄像帶；

　　26、原告與大興縣龐各莊富豪木器加工部簽訂的合同書；

　　27、原告與大興縣龐各莊富豪木器加工部簽訂的加工桌椅合同；

　　第四類為證明被告采用抬高自己、貶低原告的方式，造成消費者的混淆、誤認，從而毀損原告商業(yè)信譽的證據(jù)材料：

　　28、2002年2月8日《郵政周刊》廣告專版復印件；

　　29、2003年10月第十三期《鷹報》；

　　30、被告菜譜的尾頁；

　　第五類為證明原告損失賠償?shù)淖C據(jù)材料：

　　31、被告向原告繳納管理費的財務單據(jù)及記帳憑證；

　　32、原告為本案訴訟支付律師費的發(fā)票和支票存根；

　　33、原告為本案訴訟支付的調查費用單據(jù)。

　　被告九頭鷹公司為證明其主張?zhí)峤涣宋孱愖C據(jù)材料，第一類為證明“九頭鳥”商標及商譽非原告法定代表人女兒周紅所創(chuàng)的證據(jù)材料：

　　1、 1995年九頭鳥酒家營業(yè)執(zhí)照；

　　2、 1998年九頭鳥酒家營業(yè)執(zhí)照；

　　3、 2000年8月28日第一期《九頭鳥美食城》；

　　第二類為證明被告使用“九頭鷹”商號是原告同意并具體實施的證據(jù)材料：

　　4、 2001年12月13日《人員協(xié)議》；

　　5、 2001年12月14日的《收條》；

　　6、 原告人員黃志雄名片；

　　7、 工商局企業(yè)名稱變更材料；

　　8、 被告于2002年4月補領的營業(yè)執(zhí)照；

　　9、 2002年1月15日《信報》通訊；

　　第三類為證明原告公司是原、被告共同投資的企業(yè)的證據(jù)材料：

　　10、 周鐵馬投資款依據(jù)；

　　第四類為證明原告已向國家商標局對“九頭鷹”商標提出異議，現(xiàn)正在審議中：

　　11、“九頭鷹”商標異議答辯通知書；

　　第五類為證明被告對“九頭鷹”進行大量宣傳已被公眾知曉的證據(jù)材料：

　　12、《信報》、《北京晚報》、《北京青年報》、《精品購物》等23份報刊宣傳報道文章復印件。

　　被告九頭鷹公司對原告提交的證據(jù)材料發(fā)表如下質證意見：

　　對證據(jù)1、2、8不持異議；證據(jù)3不能證明被告是以加盟的方式履行協(xié)議，原、被告都需繳納管理費；證據(jù)4沒有履行；證據(jù)5涉及的權屬產生時間是2001 年，是被告投資以九頭鳥酒家名義進行登記的；證據(jù)6所載不是事實；證據(jù)7、9不能證明被告法定代表人沒有投資；證據(jù)10是法院對個案的處理，不適用本案；證據(jù)11－19與本案沒有關系，公眾對“九頭鳥”的認知是清楚的，不會與“九頭鷹”產生混淆；證據(jù)20不是標準原件，不予認可，證據(jù)21－27也體現(xiàn)了被告法定代表人周鐵馬的勞動，不能認為由原告專屬；證據(jù)28－30不能證明被告毀損了原告的聲譽；證據(jù)31－33不能作為原告索賠的依據(jù)，原告的調查超出合理范圍，以管理費作為計算標準是不合理的。

　　原告九頭鳥管理公司對被告提交的證據(jù)材料發(fā)表如下質證意見：

　　證據(jù)1、2、4、5與本案無關；證據(jù)3不能證明被告所說共同經營的事實；證據(jù)6－8是黃志雄個人的行為，不能證明是原告的行為，原告沒有許可被告使用與 “九頭鳥”相近似的“九頭鷹”名稱；證據(jù)9不能證明其所要證明的事項；證據(jù)10沒有寫明交款的日期，被告出資部分不是注冊資本，被告不是原告公司股東；對證據(jù)11不持異議；證據(jù)12與本案無關，且屬于超過舉證期限提交的證據(jù)。

　　基于雙方當事人的質證意見，本院對雙方提交的證據(jù)材料進行認證。

　　本院對原告提交的證據(jù)材料認證如下：

　　由于被告對原告證據(jù)1、2、8不持異議，本院對上述證據(jù)的真實性、關聯(lián)性及證明力予以確認；被告對原告證據(jù)3、4的真實性不持異議，該兩份家庭協(xié)議書系協(xié)議雙方真實意思表示，本院對其真實性、關聯(lián)性及證明力予以確認；被告對原告證據(jù)5、6、7、9的真實性不持異議，鑒于上述證據(jù)系國家機關出具的證明材料，本院對其證據(jù)效力予以確認；證據(jù)10系法院生效判決，對其證據(jù)效力予以確認；由于原告證據(jù)11－19用以證明“九頭鳥”餐飲服務為知名服務，而被告對該事實予以認可，故本院對上述證據(jù)的證明力予以確認；被告雖對原告證據(jù)20的真實性提出異議，但由于被告未能提出相應的反駁證據(jù)及合理的事實理由，因此，本院對該證據(jù)的證據(jù)效力予以確認；由于被告對原告證據(jù)21－27的真實性不持異議，本院對上述證據(jù)的證據(jù)效力予以確認；由于原、被告法定代表人曾有共同創(chuàng)業(yè)的歷史，原告證據(jù)28－30不能證明被告對原告的商譽達到了毀損的程度，故對上述證據(jù)的證明力不予確認；被告對原告證據(jù)31－33的真實性不持異議，本院對上述證據(jù)的證據(jù)效力予以確認。

　　本院對被告提交的證據(jù)材料認證如下：

　　由于原告對被告證據(jù)1、2、3的真實性不持異議，本院對上述證據(jù)的證據(jù)效力予以確認；對證據(jù)4－9的真實性予以確認，但不能證明被告名稱變更為“九頭鷹” 經過原告同意；原告對被告證據(jù)10、11的真實性不持異議，本院對上述證據(jù)的證據(jù)效力予以確認；證據(jù)12的證明事項與本案無關，且提交時已超過法院指定的舉證期限，本院對上述證據(jù)不予確認。

　　基于雙方當事人的舉證、質證、本院的認證及雙方當事人的陳述，本院查明如下事實：

　　1995年2月7日，北京市九頭鳥酒家成立，法定代表人為周惺灝，1997年6月27日，法定代表人變更為周紅，1998年4月23日，法定代表人變更為周鐵馬。

　　九頭鳥管理公司成立于1999年5月10日，經營范圍主要有中餐、零售飲料、酒等，法定代表人為蘆細娥，1999年9月29日，法定代表人變更為周紅， 2002年10月26日，法定代表人變更為蘆細娥，現(xiàn)股東為蘆細娥、周紅和蘆迅。周鐵馬與蘆細娥系夫妻關系，二人有兩個女兒，為周紅和蘆迅。

　　1997年5月14日，北京市九頭鳥酒家申請注冊了由文字“九頭鳥”及圖形組成的商標，現(xiàn)該商標注冊人為九頭鳥管理公司。

　　1998年5月21日，周鐵馬、蘆細娥、周紅、蘆迅簽訂《財產分割協(xié)議》，約定：“九頭鳥”名稱的使用權、注冊商標專有權作價二百萬元歸屬于蘆細娥、周紅和蘆迅所有；周鐵馬分得的武漢華師分店、北京友誼老店、燕莎分店三店可于現(xiàn)店址拆遷前暫時使用“九頭鳥”名稱，以后再開的酒店不得使用“九頭鳥”名稱。

　　1999年12月13日，周鐵馬、蘆細娥、周紅、蘆迅簽訂《協(xié)議書》，約定共同成立九頭鳥管理公司，對九頭鳥酒家店鋪進行統(tǒng)一管理，具體內容為：由四人共同出資一千萬元成立九頭鳥管理公司，其中周鐵馬出資比例占35％，蘆細娥占30％，周紅占25％，蘆迅占10％；周紅將“九頭鳥”商標使用權作為投資投入公司，自協(xié)議簽訂之日起，“九頭鳥”商標所有權歸屬原告，公司可授權現(xiàn)有九頭鳥店鋪使用該商標，公司可在開設的店鋪或開發(fā)的其他項目上使用該商標，但任何個人（包括本協(xié)議主體四人）未經公司授權不得使用“九頭鳥”商標；九頭鳥管理公司為九頭鳥所有連鎖店鋪的總公司，原有店鋪和以后開發(fā)的新店鋪都為公司的分支機構，由公司統(tǒng)一管理；所有九頭鳥店鋪（包括股東個人所有的六家店鋪及公司各直營店）均需按月向公司交納管理費，管理費標準為每月總營業(yè)額的10％，拖欠管理費達一個月，公司有權終止對其使用“九頭鳥”商標的授權；公司第一任董事長由周鐵馬擔任，總經理由周紅擔任。

　　2001年12月13日，周鐵馬（甲方）與蘆細娥（乙方）簽訂《協(xié)議書》，約定：甲方所屬“北京市九頭鳥酒家（即友誼店）”、“北京市海翔九頭鳥酒家（即高梁橋店）”、“九頭鳥餐飲有限公司（即地壇店）”以及正在營建中的“九頭鳥雙安店”于協(xié)議簽訂之日起辦理營業(yè)執(zhí)照變更手續(xù)，分別變更為“北京市九頭鳥友誼酒家”、“北京市九頭鳥高梁橋酒家”、“九頭鳥地壇酒家”、“九頭鳥雙安酒家”，以上四家店同九頭鳥管理公司以特許加盟方式合作，做為該公司的特許店使用“九頭鳥”名稱及商標；雙方的特許經營合同主要內容包括：甲方現(xiàn)有四家店與乙方的特許合同期限為2年；甲方每月向乙方繳納營業(yè)額的5％作為商標使用費和管理費；需按國家規(guī)定另行簽訂“商標使用許可合同”，甲方若發(fā)生重大變更，如股東、法人變更，注冊資金、經營項目、場址變更，必須通知乙方，經乙方書面同意后方為有效；1998年由甲方、乙方、周紅、蘆迅簽訂的《財產分割協(xié)議》中未履行條款繼續(xù)履行完畢；1999年由甲方、乙方、周紅、蘆迅簽訂的《協(xié)議書》除本協(xié)議另有規(guī)定外，全部解除，甲方已繳納的管理費及乙方已投入的管理成本雙方互不追究；上述條款的約定涉及到甲乙雙方所屬企業(yè)的權利義務，乙方企業(yè)的其他股東對此協(xié)議沒有異議，甲方所屬企業(yè)的其他股東均為名義上的股東，非實際出資人，因此若甲方企業(yè)其他股東提出異議，不影響本協(xié)議的執(zhí)行。該協(xié)議由周鐵馬及蘆細娥本人簽名及周紅、周鐵柱作為見證人簽名。

　　2001年7月16日，原告與北京九頭鳥航天酒家作為著作權人對“九頭鳥酒家”戶外廣告牌設計申請著作權登記，申請登記作品完成時間為1999年8月15 日，作者為周紅，北京市版權局于2001年7月17日予以作品登記。該登記作品及管理公司所屬九頭鳥各分店使用的戶外廣告牌為：兩邊為注冊商標的圖形部分、中間為“九頭鳥酒家”文字，其下方為宣傳語：“荊州蒸菜 楚鄉(xiāng)燉品 武昌魚鮮 漢味小吃”，顏色以紅、黃為主。

　　2003年8月6日，原告以著作權人身份對“九頭鳥連鎖餐廳門面形象設計圖案”申請著作權登記，作者為周壽山，作品完成時間為2000年9月10日，北京市版權局于2003年8月23日予以作品登記。

　　原告于2002年3月20日獲得中國商業(yè)聯(lián)合會、中國烹飪協(xié)會、中華全國商業(yè)信息中心頒發(fā)的“2001年度中國餐飲百強企業(yè)”榮譽證書，并獲得2002年（首屆）中國市場消費商品質量信譽競爭力調查等多項榮譽證書。北京市第二中級人民法院（2002）二中民終字第6270號民事判決書認定“九頭鳥”餐飲服務為知名服務，“九頭鳥”名稱及其店面裝璜設計風格為該知名服務所特有。

　　2002年1月15日，北京市海淀工商分局根據(jù)當時“九頭鳥”商標所有人的請求，責令周鐵馬拆除其店鋪使用的帶有侵權的“九頭鳥”商標的店內標識、店外廣告，并停止在一切媒體發(fā)布有關“九頭鳥”的廣告和散發(fā)相關宣傳品。

　　九頭鷹公司前身為北京市九頭鳥餐飲有限公司，法定代表人為周鐵馬，北京市九頭鳥餐飲有限公司的前身為北京蓬萊仙閣美食城有限公司，成立于1999年4月6 日，經營范圍一直為中餐、酒、飲料、零售煙卷等。九頭鷹公司的名稱是于2002年4月經工商登記核準正式使用，現(xiàn)該公司股東為周鐵馬和周惺灝。2001年 12月15日，北京市九頭鳥酒家申請變更名稱為北京市九頭鷹友誼酒家，北京海翔九頭鳥酒家申請變更名稱為北京市九頭鷹高梁橋酒家。

　　2002年，周鐵馬向國家工商行政管理局商標局申請注冊“九頭鷹”文字商標，經工商局初步審定，該商標刊登于2002年第10期（總第871期）的《商標公告》上，原告于2003年1月29日向商標局就該商標提出商標異議申請，該申請已被受理，目前尚在商標異議程序之中。

　　原告的菜譜的首頁、尾頁帶有“九頭鳥”商標標識，尾頁載有該公司八家分店的文字介紹和“楚天飛來九頭鳥，落巢京城百姓家”文字及圖畫。被告菜譜的首頁、尾頁帶有“九頭鷹”圖形標識，尾頁載有董事長周鐵馬所題“九頭鷹之歌”及九頭鷹酒家七家分店的文字介紹，其中“九頭鷹之歌”含有“天上九頭鷹，地下湖北人。創(chuàng)業(yè)十五載，小鳥變成鷹”等文字內容。經比對，被告的菜譜與原告的菜譜在顏色、裝幀設計、菜品介紹、圖片等方面相近似。

　　被告戶外廣告牌包括：兩邊為“九頭鷹”文字和圖形標識、中間為“九頭鷹酒家”文字，其下方為“天上湖北人，地下九頭鷹”文字的店面招牌；由“九頭鷹”文字和圖形標識及“農家燉品、沔陽蒸菜、長江鮮魚、武漢小吃”文字組成的宣傳廣告牌。上述戶外廣告牌顏色均為紅、黃兩色。

　　經比對，被告的戶外廣告牌、火柴盒、紙巾袋、服務提示帖、內部宣傳報、點菜單與原告的上述物品在整體顏色、設計風格等方面相近似。

　　1999年，周鐵馬向原告交付投資款1000 000元人民幣并代其女蘆迅墊付投資款300 000元人民幣。周鐵馬所屬企業(yè)地壇店于2001年8月6日向原告交納2001年1－6月份管理費356 461.05元人民幣，于同年8月25日交納8月份管理費102 819.83元人民幣，于同年9月10日交納1－7月份管理費差額款79 384.83元人民幣，于同年10月7日交納9月份管理費97 546.18，上述9個月共計636 211.89元人民幣。

　　另，原告為訴訟支出律師費50 000元人民幣及調查費513元人民幣。

　　本院認為：本案雙方當事人爭議的焦點問題為：“九頭鳥”服務名稱、戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品及宣傳材料的包裝、裝璜的專有使用權是否歸屬于原告九頭鳥管理公司，被告九頭鷹公司使用涉案的服務名稱、戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品及宣傳材料等行為是否構成不正當競爭；被告是否存在詆毀九頭鳥管理公司商業(yè)信譽的行為。

　　關于第一個焦點問題，我國反不正當競爭法規(guī)定，擅自使用知名商品或服務特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品或服務相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品或服務相混淆，使消費者誤認是該知名商品或服務的，構成不正當競爭。首先，鑒于雙方當事人對于“九頭鳥”餐飲服務已為相關消費者所知悉，成為知名服務品牌的事實不持異議，本院對此予以確認，但該知名服務品牌是否始終歸屬于原告，雙方對此持有異議。從“九頭鳥”服務名稱的由來、使用等歷史延續(xù)看，自1995年北京市九頭鳥酒家成立起至1998年《財產分割協(xié)議》簽訂生效之前，期間九頭鳥家族各連鎖店均將“九頭鳥”作為服務名稱使用，正是由于此期間九頭鳥家族各連鎖店的服務經營活動，使得“九頭鳥”服務名稱成為具有較高商譽價值的非物質性資產，其屬于創(chuàng)辦九頭鳥家族企業(yè)的家庭成員共同享有和使用。從“九頭鳥”服務名稱的權利歸屬歷史演變看，1998年《財產分割協(xié)議》將“九頭鳥”服務名稱及注冊商標專用權作價歸屬于該家族企業(yè)家庭成員蘆細娥、周紅和蘆迅，周鐵馬及九頭鳥家族各店使用“九頭鳥”服務名稱須經上述權利人許可。1999年《協(xié)議書》中，“九頭鳥”服務名稱作為非物質性資產投入原告， “九頭鳥”服務名稱的專有使用權歸屬于原告，由原告統(tǒng)一管理的九頭鳥家族各店，包括周鐵馬所屬分店須經其授權有償使用“九頭鳥”服務名稱，違反該協(xié)議，將喪失該使用權。2001年《協(xié)議書》進一步約定周鐵馬所屬分店須以特許加盟的方式有償使用“九頭鳥”服務名稱，至2002年1月，周鐵馬及其所屬分店被國家工商行政部門責令停止使用“九頭鳥”服務商標，至此，周鐵馬及其所屬分店已完全喪失了對“九頭鳥”服務名稱的使用權。由此可見，“九頭鳥”服務名稱的專有使用權歸屬于原告，并由于其具有區(qū)別原告與其他經營湖北菜的餐飲公司的識別意義，成為原告餐飲服務所特有的名稱。被告作為周鐵馬所屬企業(yè)，對“九頭鳥” 服務名稱已不享有任何權利。

　　其次，關于被告使用的“九頭鷹”服務名稱是否與原告的“九頭鳥”服務名稱相近似，易使相關消費者產生混淆或誤認，構成不正當競爭問題。如前所述，原告所經營的特色餐飲服務是為相關消費者所知曉的知名服務，相關消費者能夠從“九頭鳥”這一服務名稱聯(lián)想到原告所經營的特色湖北菜，在涉案區(qū)域內的餐飲服務業(yè)， “九頭鳥”從一個歷史上形成的對湖北人的一種比喻說法被賦予了比喻指“湖北人”更具體的含義，具有區(qū)別不同經營湖北菜的餐飲服務者的識別意義。被告九頭鷹公司作為與原告不同的經營湖北菜的餐飲服務者，雖在“九頭鳥”餐飲服務發(fā)展歷史上與其存在過特定關系，但由于其已對“九頭鳥”服務名稱不享有任何權利，因此，其不得擅自使用與該服務名稱相同或相近似的，易使相關消費者產生混淆、誤認的服務名稱。

　　對于服務名稱相近似的判斷，可根據(jù)被判斷服務名稱的主要部分和整體印象相近，消費者施以普通注意力會發(fā)生誤認等綜合分析認定。將被告使用的“九頭鷹”名稱與原告的“九頭鳥”名稱進行比對，僅存在“鷹”與“鳥”之差，而從字義上講，“鷹”屬“鳥”的一種，因此，二者在字體、字義上相近。被告與原告為同業(yè)競爭者，其使用“九頭鷹”名稱，并以“天上九頭鷹，地上湖北人，創(chuàng)業(yè)十五載，小鳥變成鷹”對外進行宣稱，其搭載“九頭鳥”知名服務的主觀意圖明顯，易使相關消費者對“九頭鷹”餐飲服務提供者與“九頭鳥”餐飲服務提供者產生誤認，或對二者之間是否存在延續(xù)關系或特許關系等某種特定聯(lián)系產生誤認，從而利用“九頭鳥”服務名稱已在相關消費者中形成的信譽和市場感召力，從中獲取相應的不正當之經濟利益。據(jù)此，應認定被告的上述行為，對原告享有的知名服務所特有“九頭鳥”名稱的相關權益造成損害，構成不正當競爭。被告提出“九頭鷹”與“九頭鳥”服務名稱不構成混淆，不足以造成消費者的誤認的主張，缺乏依據(jù)，本院不予采納。被告還主張其使用“九頭鷹”服務名稱是經過原告認可的，不構成對原告的不正當競爭，鑒于被告所提交的證據(jù)不能證明其使用“九頭鷹”服務名稱經原告同意，因此，其上述主張，證據(jù)不足，本院不予采信。

　　第三，關于原告對其使用的涉案戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品及宣傳材料的包裝、裝璜是否享有專有使用權，被告使用涉案的服務名稱、戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品及宣傳材料等行為是否構成不正當競爭問題。本案雙方當事人對于涉案戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品及宣傳材料的包裝、裝璜為九頭鳥家族企業(yè)共同使用的事實不持異議，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，自1995年北京市九頭鳥酒家成立起至1998年《財產分割協(xié)議》簽訂生效之前的期間內，由于九頭鳥家族企業(yè)的共同服務經營活動，使得“九頭鳥”服務名稱及其所形成的戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品包裝、裝璜設計風格，成為具有較高商譽價值的非物質性資產，屬于創(chuàng)辦九頭鳥家族企業(yè)的家庭成員共同享有和九頭鳥家族企業(yè)共同使用，周鐵馬作為九頭鳥家族家庭成員享有上述權益的共有權，其所屬九頭鳥家族企業(yè)則享有相應的使用權。1998年《財產分割協(xié)議》簽訂生效之后，九頭鳥家族家庭成員對“九頭鳥”服務名稱權益的歸屬進行了明確的約定，但對于九頭鳥家族企業(yè)服務經營中形成的戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品包裝、裝璜設計，同樣具有市場經濟價值，與“九頭鳥”服務相關的權益歸屬始終未進行明確劃分，因此，周鐵馬及其所屬九頭鳥家族企業(yè)仍享有上述相應權益，被告屬于九頭鳥家族企業(yè)，雖公司名稱進行了變更，但其享有除“九頭鳥”服務名稱之外九頭鳥家族企業(yè)相關權益，現(xiàn)該公司歸屬于周鐵馬，其享有上述包裝、裝璜設計的使用權。原告僅依據(jù)其對戶外廣告牌所作版權登記證明，主張上述權益的專有使用權歸屬于原告，被告不享有相應使用權，依據(jù)不足，本院不予支持。因此，雖被告所使用的涉案戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品包裝、裝璜及宣傳材料設計與原告所使用的上述包裝、裝璜及宣傳材料設計風格相近似，但并不構成不正當競爭。原告提出被告上述行為侵犯其對戶外廣告牌等系列服務、裝飾用品包裝、裝璜設計享有的相應權益，構成不正當競爭的訴訟請求，依據(jù)不足，本院不予支持。

　　關于第二個焦點問題，即被告是否存在進行虛假宣傳，詆毀原告商業(yè)信譽的行為。

　　依據(jù)我國反不正當競爭法規(guī)定，市場經營者捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的，構成不正當競爭。本案原告主張被告侵犯其商業(yè)信譽所依據(jù)的是涉案相關報道文章和被告菜譜所載宣傳文字，從上述宣傳材料所載內容上看，對周鐵馬及被告的經歷和發(fā)展過程的描述，基本符合實際情況，雖被告菜譜上所載“九頭鷹之歌”中“天上九頭鷹，地上湖北人，創(chuàng)業(yè)十五載，小鳥變成鷹”的宣傳文字表述不妥，易使相關消費者對原、被告之間的關聯(lián)產生誤認，但不能因此確定由此給原告的商業(yè)信譽造成了不良影響。因此，被告的上述行為不屬于法律規(guī)定的詆毀競爭對手商譽的不正當競爭行為。原告關于被告散布虛假事實，抬高自己，詆毀原告商譽，構成不正當競爭的訴訟主張，缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

　　綜上，被告使用與原告知名服務特有的“九頭鳥”名稱相近似的“九頭鷹”服務名稱的行為，侵害了原告的相應權益，構成了不正當競爭，其應承擔停止涉案侵權行為、賠償經濟損失的法律責任。原告請求100萬元的損失賠償數(shù)額過高，其依據(jù)的計算標準帶有不合理因素，本院不予全額支持。本院將綜合考慮被告涉案侵權行為的性質、被告實施涉案侵權行為的期間及所產生的后果、原告因訴訟支出的合理費用等因素，酌情確定被告賠償原告經濟損失的具體數(shù)額。

　　依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項、第二十條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第（一）、（七）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、北京市九頭鷹地壇酒家有限公司于本判決生效后立即停止使用與北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司“九頭鳥”餐飲服務名稱相近似的“九頭鷹”餐飲服務名稱；

　　二、北京市九頭鷹地壇酒家有限公司于本判決生效后十日內賠償北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司經濟損失二十五萬元，賠償北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司因訴訟支出的合理費用三千五百一十三元；

　　三、駁回北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司的其他訴訟請求。

　　案件受理費15 010元，由北京市九頭鷹地壇酒家有限公司負擔10500元（于本判決生效后7日內交納），由北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司負擔4510元（已交納）。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院提交上訴狀，并按照對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于北京市高級人民法院。

　　審　判　長　　 邵明艷

　　代理審判員　　 何 暄

　　代理審判員　　 張曉津

　　二○○三年十二月十九日

　　書　記　員　 　 周曉冰