河南省高級人民法院

民事判決書

　?。?002）豫法民一終字第050號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）南陽上野忠輕工有限公司。住所地南陽市東環(huán)路中段。

　　法定代表人袁海琛，董事長。

　　委托代理人高春，南陽三星通正律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）南陽市建設(shè)發(fā)展公司資產(chǎn)清算組。住所地南陽市工農(nóng)路北段。

　　訴訟代表人姚興林，清算組組長。

　　委托代理人王光瑞，南陽震世律師事務(wù)所律師。

　　上訴人南陽上野忠輕工有限公司（下稱上野忠公司）因與被上訴人南陽市建設(shè)發(fā)展公司資產(chǎn)清算組（下稱建發(fā)公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服南陽市中級人民法院（2000）南民初字第080號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上野忠公司的委托代理人高春，建發(fā)公司的訴訟代表人姚興林、委托代理人王光瑞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，1996年12月12日，建發(fā)公司與上野忠公司簽訂建設(shè)工程施工合同，由建發(fā)公司承建上野忠公司集資住宅樓及附屬工程。雙方約定：質(zhì)量等級為市優(yōu)良；合同價款971520元，一次包死，不搞決算；上野忠公司駐工地代表為袁海琛、石智聰；工程款支付方式為分期付款，最后付款時間待工程交付使用后一次結(jié)清；結(jié)算方式為合同價加施工開始后書面確認的變更部分價款；工程違約金按工程總造價的每天萬分之二；質(zhì)量違約金如達不到約定標準，除修復(fù)外另付違約金為工程總造價的5%.該合同系采用國家工商局、建設(shè)部頒發(fā)的制式合同。一次包死造價，得預(yù)付部分工程款，為逃避這一規(guī)定，通過工商簽證， 1996年12月15日，建發(fā)公司給上野忠公司出具了加蓋其行政公章的預(yù)付收據(jù)一張，上野忠公司駐工地代表石智聰證實，該款實際上并未支付。施工過程中，上野忠公司多次要求變更或增加建設(shè)項目，共計90余項次，致使工程不能按期竣工。雙方于1997年11月20日達成補充協(xié)議，約定了1、1997年12月 15日工程全部完工，具備交工驗收條件。如達不到驗收條件每拖延一天，罰建發(fā)公司2000元。2、上野忠公司在1997年11月30日前付給建發(fā)公司5萬元，如款項拖延一天，工期相應(yīng)拖延一天等內(nèi)容。此后上野忠公司按約支付工程款5萬元。1997年12月12日、17日，上野忠公司又提出13項變更意見。 1998年1月23日，上野忠公司收到建發(fā)公司交給的部分鑰匙，住戶陸續(xù)搬入居住。1998年1月31日，雙方委托南陽方園審計有限責任事務(wù)所對工程變更、增加部分核定造價為8233.45元。雙方至今未對該工程進行竣工驗收。上野忠公司共付給建發(fā)公司現(xiàn)金共計733400元。其中1997年3月5日，支付的5000元，系辦建筑規(guī)劃許可證用。2000年11月，建發(fā)公司向原審法院起訴，請求判令上野忠公司支付下欠工程款50余萬元。上野忠公司遂反訴，請求判令建發(fā)公司退還多收工程款4萬余元，對不合格工程返修，支付逾期交工違約金26萬余元。原審法院認為，雙方當事人簽訂的工程合同，經(jīng)過工商局簽證，并實際履行，又無違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，屬有效合同。建發(fā)公司以南陽市建委的規(guī)定，否認“一次包死工程造價”的約定的效力，沒有法律根據(jù)，其要求重新核定工程造價的請求不予支持。上野忠公司辯稱，應(yīng)以合同價，加變更部分造價為工程總造價的意見正確，應(yīng)予采納。據(jù)此，本工程的總造價應(yīng)為979753.45 元。上野忠公司稱其已付工程款1021700元，所提供的27張條據(jù)，建發(fā)公司認可24張，計款728400元，應(yīng)予認定。另外三張，預(yù)付款22.08萬元，上野公司的經(jīng)辦副經(jīng)理石智聰證實，實際并未付款；5000元辦證費依法應(yīng)由建設(shè)單位負擔；機磚67500元，建發(fā)公司否認其使用，上野忠公司又沒有充分有效的證據(jù)證實，不予采信。上野忠公司稱其超付工程款的證實不足，其該反訴請求不予支持。施工過程中，上野忠公司多次提出變更、增加建設(shè)項目，致使工程不能按約定期限完工，雙方于1997年11月20日，約定了新的交工日期，該約定屬對原約定的變更，上野忠公司反訴請求支付該約定之前的逾期違約金，沒有道理，不予支持。該協(xié)議簽訂后，到新約定的交工日期前及交工日期后，上野忠公司仍提出工程項目變更、增加，工程再次逾期的責任，不在施工方，上野忠公司要求按新約定支付以后工程延期的違約金的理由也不能成立，法院不予支持。工程未經(jīng)驗收，上野忠公司已使用三年之久，且至今未提供其對工程質(zhì)量問題向施工方所提異議的證據(jù)，依法應(yīng)由其自己擔責，其對質(zhì)量問題提出的反訴請求，也不予支持。依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第六條、第三十九條第（二）款第（四）項及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第一條、第四條的規(guī)定，原審法院判決：1、上野忠公司于本判決生效后十日內(nèi)支付建發(fā)公司工程款251353.45元；2、駁回建發(fā)公司的其他訴訟請求；3、駁回上野忠公司的反訴請求。一審案件受理費10065元，由建發(fā)公司負擔 3065元，上野忠公司負擔7000元。一審反訴受理費7100元，由上野忠公司負擔。

　　上野忠公司不服原審判決，向本院上訴稱：1、原審判決認定事實錯誤，1996年12月14日建發(fā)公司出具的收款22.08萬元收據(jù)及67500元購磚發(fā)票均應(yīng)確認為有效證據(jù)，上述二筆款項應(yīng)計算為已付工程款。2、逾期交工不是因為變更建設(shè)項目，而是因為建發(fā)公司長期殆工引起的。請求本院撤銷原判，予以改判。

　　建發(fā)公司答辯稱：上野忠公司駐工地代表石智聰已證明22.08萬元未付，該張收據(jù)與其他收據(jù)也不同。建發(fā)公司沒有使用上野忠公司購買的磚。拖延工期是上野忠公司的責任。請求駁回上訴，維持原判。

　　本院經(jīng)審理查明，上野忠公司共向建發(fā)公司支付工程款949200元。其他事實與原審判決認定事實一致。

　　本院認為，本案中，上野忠公司在雙方已就工程達到交工驗收標準達成新的約定時間即1997年12月15日之后，又于1997年12月17日就本案工程提出變更意見，該變更意見已被建發(fā)公司實際履行在工程中，此行為說明本案雙方當事人又對原約定的工程交工時間再次變動達成新的合意，故建發(fā)公司在1997年 12月15日后交付本案涉及工程不構(gòu)成逾期交工；上野忠公司上訴主張逾期交工不是因為變更建設(shè)項目，而是因為建發(fā)公司長期殆工引起理由不足，且未提供相關(guān)證據(jù)證明該主張，對此上訴本院不予支持。針對上野忠公司提供的1996年12月15日建發(fā)公司出具的收到220800元工程款的收據(jù)，建發(fā)公司雖提出該收據(jù)加蓋的是建發(fā)公司行政章而非財務(wù)章等與雙方其他款項往來不同之處的疑點，及上野忠公司原經(jīng)辦副經(jīng)理石智聰出具的證明實際并未付款的證言以主張并無相關(guān)事實；但根據(jù)數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力的比較原則，上述收據(jù)作為物證其證明力應(yīng)大于證人證言及針對該物證的否定陳述，故在對該220800元工程款是否支付這一事實的主張上，上野忠公司提供了更具優(yōu)勢的證據(jù)；因此上野忠公司稱其已付該220800元工程款的上訴主張理由成立，本院予以支持。本案雙方當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同中已明確約定由上野忠公司供應(yīng)工程所用機磚，且約定提供材料需附清單，在上野忠公司未向原審法院及本院提供能夠證明建發(fā)公司已按約定使用了其購買的機磚的清單的情況下，上野忠公司上訴主張建發(fā)公司已使用其購買的機磚，磚款67500元應(yīng)折抵工程款的理由不足，本院不予支持。綜上所述，上野忠公司在1996年12月15日支付220800元的上訴理由成立，本院予以支持，其他上訴理由不足，本院不予支持。上野忠公司已支付建發(fā)公司工程款949200元，仍應(yīng)向建發(fā)公司支付下欠工程款30553.45元。原審判決適用法律正確，認定事實錯誤之處，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持南陽市中級人民法院（2000）南民初字第080號民事判決第二項、第三項，即：駁回建發(fā)公司的其他訴訟請求；駁回上野忠公司的反訴請求；

　　二、變更南陽市中級人民法院（2000）南民初字第080號民事判決第一項為：上野忠公司于本判決生效后十日內(nèi)支付建發(fā)公司工程款30553.45元。

　　一審案件受理費10065元，反訴費7100元，共計17165元，由建發(fā)公司負擔9065元，上野忠公司負擔8100元。二審案件受理費17165元，由建發(fā)公司負擔9065元，上野忠公司負擔8100元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 卜發(fā)中

　　代理審判員 桑連喜

　　代理審判員 李 紅

　　二○○二年七月十八日

　　書 記 員 王 波