上海市第二中級人民法院

民事判決書

　?。?005）滬二中民二（民）終字第1936號

　　上訴人（原審原告兼反訴被告）安徽省第七建筑安裝工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市國強路317號。

　　法定代表人林秀才，董事長。

　　委托代理人張軍，該公司職員。

　　委托代理人朱家祥，安徽智星律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告兼反訴原告）上海楓葉置業(yè)有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)光明鎮(zhèn)。

　　法定代表人胡耀熙，董事長。

　　委托代理人李達新、杜家驊，該公司職員。

　　上訴人安徽省第七建筑安裝工程有限公司（以下簡稱安徽七建）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普民三（民）初字第 980號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年10月28日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，“實地公寓”小區(qū)的原開發(fā)商為上海實地置業(yè)有限公司，該公司因債務(wù)糾紛而致在建工程“實地公寓”小區(qū)被整體拍賣。2001年6月15日，上海楓葉置業(yè)有限公司（以下簡稱楓葉公司）經(jīng)競拍取得“實地公寓”小區(qū)再建權(quán)。小區(qū)由高層“實地公寓”和小高層“新實地公寓”組成，拍賣時，“實地公寓”已結(jié)構(gòu)封頂，尚余一些收尾工作，“新實地公寓”未建造?！皩嵉毓ⅰ毙^(qū)原施工單位為安徽省六安市建設(shè)發(fā)展有限公司，之后改名為安徽中擎建設(shè)發(fā)展有限公司，施工承包人為張軍。拍賣后，由于張軍成為安徽七建的人員，在有關(guān)部門協(xié)調(diào)下，安徽七建與楓葉公司進行協(xié)商，決定由安徽七建繼續(xù)承建未完成的工程，即小高層“新實地公寓”的建造和“實地公寓”后期續(xù)建工程。為此，雙方于2001年10月28日簽訂了一份《施工總承包合同》。

　　《施工總承包合同》約定：合同價暫定人民幣（以下幣種均為人民幣）400萬元，增減量另計；主樓工程合同工期為210天；質(zhì)量等級應(yīng)為優(yōu)良；工程款按當(dāng)月實際完成工作量于下月 10日前付款，當(dāng)工作量累計金額支付到當(dāng)年計劃工作量的90％時，則下個月起按當(dāng)月工程實際完成工作量的90％抵扣已付預(yù)付款；竣工結(jié)算，竣工報告通過后或分階段結(jié)算部位完成后，安徽七建應(yīng)在10天內(nèi)向楓葉公司提出結(jié)算報告，楓葉公司審核確認后3天內(nèi)支付剩余工程款；安徽七建如不能按合同工期竣工，施工質(zhì)量達不到設(shè)計和規(guī)范的要求，……應(yīng)支付違約部分已付款的利息違約金并賠償因其違約給楓葉公司造成的逾期交房等直接損失。合同簽訂后，安徽七建于2001年 10月29日實際開工，開工時，楓葉公司尚未取得施工許可證，安徽七建也未辦理招投標手續(xù)。2001年12月14日，安徽七建因未辦理招投標手續(xù)而受到相關(guān)部門罰金5000元的處理，但施工未停止。

　　在上述工程中，有電梯、消防、煤氣和橋架四個項目由楓葉公司發(fā)包給相應(yīng)有資質(zhì)的公司施工，其余工程由安徽七建施工。煤氣工程于2002年7月3日竣工，消防工程于2002年7月24日申報驗收，橋架于2002年7月9日竣工，電梯工程于2002 年10月8日竣工。2002年12月5日，雙方又簽訂了一份《補充協(xié)議書》，對高層續(xù)建問題作了約定，對工程費的計算，雙方約定為：對本工程所承建的工作內(nèi)容，使用的各種材料和人工，同樣與新實地公寓8層均按照上海市建設(shè)工程定額管理總站發(fā)布的當(dāng)月“市場造價信息”規(guī)定進行計算。

　　2002 年12月13日，安徽七建承包人張軍向楓葉公司及小區(qū)業(yè)主函告，要求楓葉公司及小業(yè)主在工程未通過驗收前，停止進戶或裝修。同月17日，安徽七建將工程決算資料交給楓葉公司，但沒有交付竣工報告，整體工程未經(jīng)驗收。至2003年7月3日“實地公寓”小區(qū)才通過驗收并備案，遲延了401天。工程質(zhì)量為合格。

　　楓葉公司自2001年9月18日至2002年11月1日陸續(xù)向安徽七建支付工程款共計415.7萬元，該款中包括張軍為工程建設(shè)向楓葉公司的工程暫借款35萬元（之后，雙方確認該款為工程款）。自2001年12月起至2003年1月，楓葉公司代安徽七建支付水電費120272.16元，其余電費由安徽七建支付，其中有一筆電費 113.6元，楓葉公司與安徽七建以不同的支付方式向不同的部門支付，楓葉公司支付在先。

　　由于雙方對交房與付款問題意見不能統(tǒng)一，安徽七建于2003年3月3日向原審法院起訴，請求判令楓葉公司按決算數(shù)額支付工程款280.1萬元。2003年4月 20日，安徽七建補充訴訟請求，要求楓葉公司支付逾期辦理有關(guān)證件給安徽七建帶來的損失，其中包括違約金98000元和損失925428元。楓葉公司提起反訴，請求判令安徽七建因延誤工期而向楓葉公司支付違約金160400元、利息210995元，直接損失1636032.82元。

　　原審法院委托上海宏大會計師事務(wù)所有限公司對“新實地公寓”和“實地公寓”續(xù)建工程的建筑工程費進行審價，結(jié)論為：“新實地公寓”工程、“實地公寓”后期續(xù)建工程和小區(qū)總體及附屬工程項目總造價為4942836元，其中土建部分4475358元，安裝費用467478元。在安裝費中，經(jīng)復(fù)核，菱型吸頂燈改為聲控?zé)舻牟顑r 11511元和洗滌盆等材料、安裝費757元＋1832元，安裝費用應(yīng)改為457042元。據(jù)此，總造價實為4928736元，另有土建爭議部分費用為 337764元未計入總造價。

　　原審法院認為，關(guān)于本訴，安徽七建為楓葉公司建造了“新實地公寓”并完成“實地公寓”續(xù)建工程，楓葉公司理應(yīng)支付工程款。工程款的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按合同約定的計算方法結(jié)合實際完成的工作量計算。楓葉公司對人工和材料的補貼有異議，但是，該補貼的計算方式由雙方約定，在審價中已排除了用該計算方法計算的數(shù)額與按“93定額”計算的數(shù)額中重復(fù)的部分，尚屬合理；對于工程中鋼材等材料的使用量，施工方認為少計算、發(fā)包方認為多計算，雙方均無證據(jù)證明，原審法院對雙方的異議不予采信，評估單位出具的評估報告程序合法，公正客觀，予以認定。至于雙方在評估中的爭議部分，因該部分是隱蔽工程，在房屋已交付小業(yè)主居住使用的情況下，無法用開挖的方法一一查實，但是，如果缺少這些工程，其他工程無法續(xù)建，原審法院認定爭議部分已施工完畢。評估中，爭議部分按竣工圖進行評估，客觀合理，予以認定，楓葉公司理應(yīng)支付此款。對于水電費問題，該費用應(yīng)當(dāng)由安徽七建支付，目前，水費和一部分電費由楓葉公司代付，該費用理應(yīng)由安徽七建返還。至于雙方重復(fù)支付的113.60元，由于楓葉公司支付在前，原審法院認定此款由楓葉公司支付。至于安徽七建要求楓葉支付違約金98000元和損失925428元，是基于楓葉公司逾期支付工程款，而雙方合同約定結(jié)算報告應(yīng)當(dāng)在竣工報告通過后提出，安徽七建在竣工報告未提交前要求付款，缺乏合同依據(jù)。安徽七建提出的證據(jù)和理由不能認定為楓葉公司違約，對此訴請，不予支持。

　　關(guān)于反訴，楓葉公司要求安徽七建支付違約金160400元、利息210995元，是基于《施工總承包合同》第十二條、第二十七條的約定，即工期延誤按工程總造價日萬分之一處罰及支付違約部分已付款利息并賠償直接損失。本案中，工期延誤了401天，但關(guān)鍵是工期延誤的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)。安徽七建認為，楓葉公司沒有辦妥相關(guān)手續(xù)，致工程處于半停工狀態(tài)，并且，楓葉公司將應(yīng)當(dāng)由施工方發(fā)包的水、電、煤氣和消防項目擅自發(fā)包給他人，這些工程影響了整體工程的驗收，也是導(dǎo)致工期延誤的原因。但是，安徽七建沒有證據(jù)能證明工程自2001年10月29日開工后有半停工狀態(tài)及水、電、煤氣和消防四個項目影響了整體竣工驗收。雖然上述四個項目于 2002年7月竣工，遲于工期期限一個多月，但是，此時的主體工程尚未完工，該四個項目不影響主體工程的竣工驗收，安徽七建延誤工期是事實，理應(yīng)對自己的違約行為按約承擔(dān)責(zé)任。楓葉公司要求安徽七建支付違約金及已付工程款的利息，符合合同約定，但是，應(yīng)當(dāng)按付款時間的不同分別計算利息。至于楓葉公司經(jīng)原審法院判決應(yīng)向小業(yè)主支付違約金1636032.82元所形成的直接損失，該款雖經(jīng)法院判決或協(xié)調(diào)結(jié)案，但其中大部分尚未實際支付，直接損失的數(shù)額尚處于不確定狀態(tài)，本案中不予處理。楓葉公司可在上述損失數(shù)額確定后另案訴訟。對于楓葉公司已經(jīng)向小業(yè)主支付的違約金146200元及訴訟費5494元，因該數(shù)額低于楓葉公司與小業(yè)主約定的違約金數(shù)額，楓葉公司將已支付的違約金作為直接損失，符合情理，予以認定。至于該損失的承擔(dān)，原審法院認為，安徽七建延誤工期是引起楓葉公司遲延交房的主要原因，但不是唯一原因，楓葉公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分責(zé)任，故該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由安徽七建承擔(dān)七份，楓葉公司承擔(dān)三份。據(jù)此判決：一、楓葉公司應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)向安徽七建支付工程款1109500元（總造價5266500元－已付款4157000元）；二、安徽七建應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)返還楓葉公司水、電費120272.16元；三、對安徽七建的其余訴訟請求不予支持；四、安徽七建應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)向楓葉公司支付違約金160400元（合同總造價400萬元×0.0001×401天）；五、安徽七建應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)向楓葉公司支付利息（計算方法：284.7 萬元自2002年 5月29日起計算；5萬元自2002年6月15日計算；20萬元自2002年7月5日起計算；10萬元自2002年7月16日起計算；20萬元自2002 年8月8日起計算；10萬元自2002年8月15日起計算；10萬元自2002年8月23日起計算；10萬元自2002年8月29日起計算；30萬元自 2002年9月26日起計算；5萬元自2002年11月1日起計算。以上利息均計算至2003年7月2日止，均按中國人民銀行同期貸款利率計算）；六、安徽七建應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)向楓葉公司賠償直接損失106185.80元〔（146200元＋5494元）×70％〕；七、對楓葉公司的其余訴訟請求不予支持。本案評估費9萬元，由雙方各半負擔(dān)（安徽七建已預(yù)付）。案件本訴受理費29132元，由安徽七建負擔(dān)20716元，由楓葉公司負擔(dān)8416元（安徽七建已預(yù)付）。案件反訴受理費10437元，由楓葉公司負擔(dān)6900元，由安徽七建負擔(dān)3537元（楓葉公司已預(yù)付）。

　　原審法院判決后，安徽七建不服，上訴認為，1、原審法院對系爭工程開、竣工的日期認定有誤，認定安徽七建于2001年10月29日開工，實際楓葉公司于 2002年7月2日方取得施工許可證，之后才能開工。原審法院認定竣工日期為2003年7月3日，這是工程竣工驗收備案的日期，事實上2002年12月 23日安徽七建即報送了竣工資料，應(yīng)以此為竣工日期。安徽七建的實際施工期為171天，比照合同約定的工期210天，并不存在違約，故不應(yīng)承擔(dān)違約金 160400元及利息損失。2、關(guān)于楓葉公司要求賠償?shù)钠鋵πI(yè)主發(fā)生的賠償款，鑒于楓葉公司與小業(yè)主的關(guān)系與本案屬于不同的法律關(guān)系，不能混為一談。楓葉公司對小業(yè)主逾期交房的行為，系其自身原因造成的，例如與小業(yè)主草簽購房合同、變更施工圖紙、不及時組織工程驗收等，與安徽七建無關(guān)，安徽七建不應(yīng)承擔(dān)相關(guān)賠償款。3、系爭工程總價遺漏了楓葉公司單方違約發(fā)包的13項工程的 5％的施工配合費。4、關(guān)于水費10萬元，系楓葉公司向供水部門的罰款，安徽七建不予承擔(dān)。5、對安徽七建在原審法院提出的要求楓葉公司承擔(dān)逾期付款的利息及經(jīng)濟損失，原審法院未予支持，顯屬錯誤。故安徽七建要求撤銷原判、依法改判。

　　被上訴人認為，原審法院認定事實清楚、適用法律正確，要求維持原判決。

　　經(jīng)審理查明，原審法院認定事實無誤，本院予以確認。

　　本院認為，安徽七建與楓葉公司簽訂的《施工總承包合同》，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效。關(guān)于安徽七建提出的本訴中，安徽七建要求工程造價中計入楓葉公司直接分包工程的配合費，對此雙方未在合同中明確配合費的計價依據(jù)，且在原審審理中安徽七建未就楓葉公司直接分包工程的造價提出依據(jù)，故難以計取相關(guān)配合費。關(guān)于水費10萬元，系供水部門收取的漏損水量款及補收款，非安徽七建所述為罰金，故該款應(yīng)由安徽七建承擔(dān)。關(guān)于安徽七建提出的要求楓葉公司承擔(dān)逾期付款的利息及經(jīng)濟損失的主張，原審法院從違約責(zé)任分析結(jié)合安徽七建的訴請理由，作出不予支持的判決并無不妥，安徽七建在二審審理中未有新的證據(jù)提供，故對該訴請不予支持。

　　關(guān)于楓葉公司的反訴，原審法院以安徽七建實際開工日2001年10月29為開工日，本院予以認同，但安徽七建于2002年12月23日向楓葉公司報送了竣工資料，應(yīng)以此作為安徽七建的竣工日，按此計算，安徽七建逾期竣工的天數(shù)為211天，相應(yīng)逾期竣工違約金應(yīng)為84400元。關(guān)于楓葉公司主張的利息，合同對此約定并不明確，故楓葉公司在主張違約金后再要求安徽七建償付利息，不應(yīng)支持。關(guān)于楓葉公司主張的對小業(yè)主發(fā)生的賠償款，系實際發(fā)生且與安徽七建逾期竣工存在一定關(guān)聯(lián)，在違約金不足以彌補損失時，楓葉公司可就超出部分要求違約方承擔(dān)，故安徽七建應(yīng)對超出違約金數(shù)額的損失金額予以償付。原審法院認定與安徽七建相關(guān)聯(lián)的損失金額為106185.8元，故安徽七建應(yīng)向楓葉公司償付21785.8元。

　　綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普民三（民）初字第980號民事判決第一、二、三、七項內(nèi)容。

　　二、撤銷上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普民三（民）初字第980號民事判決第五項內(nèi)容。

　　三、變更上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普民三（民）初字第980號民事判決第四條內(nèi)容為：“安徽省第七建筑安裝工程有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上海楓葉置業(yè)有限公司違約金84400元”；變更第六條內(nèi)容為：“安徽省第七建筑安裝工程有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付上海楓葉置業(yè)有限公司損失 21785.8元”。

　　一、二審本訴案件受理費58264元，由安徽七建負擔(dān)49848元，由楓葉公司負擔(dān)8416元。一、二審反訴案件受理費20874元，由安徽七建負擔(dān) 1042元，由楓葉公司負擔(dān)19832元。本案評估費9萬元，由安徽七建與楓葉公司各半負擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?汪 毅

　　代理審判員 ?鄭 華

　　代理審判員 ?沈 B

　　二○○六年一月二十五日

　　書 記 員 ?鄔海蓉