湖 北 省 宜 昌 市 中 級 人 民 法 院

民 事 判 決 書

　　（2005）宜民二終字第12號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）宜昌清江實業有限責任公司，住所地宜昌市樵湖二路9號。

　　法定代表人李朝斌，公司董事長。

　　委托代理人陳勝生，湖北陳守幫律師事務所律師。

　　委托代理人王景，湖北陳守幫律師事務所實習律師。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）黃志強，男，1973年2月13日出生，個體工商戶，土家族，住長陽土家族自治縣龍舟坪鎮清江路134號。

　　委托代理人高曼，長陽土家族自治縣石油公司職工。

　　委托代理人譚明六，湖北夷陵律師事務所律師。

　　上訴人宜昌清江實業有限責任公司（以下簡稱清江公司）為與被上訴人黃志強合伙協議糾紛一案，不服長陽土家族自治縣人民法院（2004）長民初字第445號民事判決，向本院提出上訴。本院于2005年2月21日立案受理后，依法由審判員朱紅洲擔任審判長，與審判員秦小兵、朱暉組成合議庭，于3月8日公開開庭對本案進行了審理。清江公司的委托代理人陳勝生、王景，黃志強及其委托代理人譚明六均到庭參與了訴訟。本案現已審理終結。

　　一審法院審理查明：2003年11月，黃志強與清江公司協商在清江公司的度假村清馨樓合伙經營小金魚藝苑，并達成初步協議，黃志強依約于2003年11月 22日與胡曉東簽訂了小金魚藝苑的裝修工程協議書，約定裝修價款13.33萬元，次日預付工程款4.33萬元，余款定于2004年底付6萬元，2005年 6月付3萬元。隨后，黃志強即請胡曉東進行裝修。同年12月9日黃志強向湖北宜昌智強音響電器總匯購買音響、燈光設備，并簽訂緩期付款協議，確定價款 16.2764萬元（其中含8500元修理費），支付77790元，余款84974元定于2004年12月8日以前付清。當裝修工程和設備調試均依約完成后，清江公司下屬的旅游分公司隔河巖度假村負責人肖詩安與黃志強于2003年12月28日簽訂了一份《關于小金魚藝苑的合作協議》（以下簡稱《合作協議》）。協議約定：由清江公司提供約500平方米的場地和部分設備，清江公司不提供其它資金，不承擔經營虧損責任。其他包括音響設備前期準備資金等均由黃志強組織實施，由清江公司負責財務和資金管理，利潤按三七分成。協議簽訂后，小金魚藝苑于2004年1月1日開始營業，清江公司的財務管理人員何靜于次日到位管理小金魚藝苑的營業帳單，負責收款并制作現金帳；由黃志強負責經營和日常管理。在經營過程中，黃志強為業務關系而簽免了部分免費帳單，因為免費不是現金收入，清江公司的財務員何靜即未作營業收入而入帳。雙方正常營業38天即到2004年2月28日傍晚時，清江公司在未通知黃志強的情況下，以停業整頓為由擅自將小金魚藝苑所在的隔河巖度假村清馨樓的整棟樓停電，然后將隔河巖度假村清馨樓的大門上鎖，致使小金魚藝苑無法正常經營，為此，黃志強與清江公司發生糾紛，并于當晚18時50分向110報警，后經110出警調解而平息糾紛。之后，原、黃志強因合作協議的履行而多次發生糾紛，分別于2004年5月8 日、14日再次經110出警調解而平息。清江公司、黃志強因爭議過大無法協商一致而訴至法院。

　　在審理中，法院召集清江公司、黃志強對小金魚藝苑的音響、燈光設備、家用電器、辦公用品、日常用品、庫存商品等進行清點登記，由清江公司將小金魚藝苑的門鎖打開，雙方實地清點了場內的所有物品并制作了盤存清單和筆錄，經核對無誤后由清江公司、黃志強簽字，除缺少一套樂器和一盞大型激光燈外，其余均與黃志強的舉證清單相符，總價值為212788元。清江公司、黃志強對雙方提供的營業帳單進行了核對，雙方營業帳單的差額為53570元，其中53451元是營業免單，因不是現金收入而清江公司沒有入帳，相差119元是清江公司入帳后黃志強沒留底單，對此清江公司、黃志強沒有異議。一審法院于2004年11月22 日依法委托宜昌長江會計師事務有限公司對小金魚藝苑營業38天的營業利潤進行鑒定，該鑒定單位于2004年12月11日作出鑒定報告，鑒定清江公司、黃志強固定資產折舊應分攤而未分攤的營業利潤為44821.35元，每天營業利潤為1179.5元，由于清江公司未向法院提供其固定資產投入的價值，審計時未扣減支付的水電費、房租費等及設備折舊費，故該營業利潤中包含有清江公司、黃志強固定資產損耗的貨幣價值。按合同約定還應繼續履行期限682天計算，可以獲得營業利潤為804419元。2004年12月20日清江公司、黃志強對宜昌長江會計師事務有限公司的鑒定報告進行質證，清江公司認為已過申請鑒定的期限，對提供鑒定的營業帳單有異議，認為黃志強的免單部分不應作營業收入。黃志強對鑒定報告無異議。另查明，2004年6月清江公司所屬的隔河巖度假村清馨樓經整頓后開始正常營業，但小金魚藝苑一直由清江公司鎖門保管至今。清江公司以隔河巖度假村清馨樓已正常營業為由，對本訴第2項訴訟請求申請撤訴，法院口頭裁定準許。黃志強亦同意清江公司解除《合作協議》的訴訟請求，但要求清江公司必須賠償其全部損失。

　　一審法院審理認為，清江公司與黃志強簽訂的《合作協議》是雙方當事人的真實意思表示，合同有效。清江公司違反《合作協議》的約定單方將其轄區的隔河巖度假村清馨樓停電停業而導致黃志強無法正常經營，合同不能繼續履行，屬違約行為。黃志強主張清江公司應當依法承擔違約責任并賠償合同履行后可以獲得的利益的訴訟請求成立，予以支持。根據宜昌長江會計師事務有限公司的鑒定報告書，按約定的三七比例分配，黃志強的可以獲得的營業利潤為563093.3元，清江公司應當依法予以賠償。黃志強投資的燈光、音響設備、辦公用品、家用電器、樂器等固定資產204288元，該部分固定資產折舊后的現實價值為 136434.96元，屬于黃志強的直接損失，清江公司賠償后，黃志強投入的固定資產歸清江公司所得。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十三條、第九十七條、第一百零七條、第一百一十三條的規定，判決如下：一、解除清江公司與黃志強于2003年12月28日簽訂的《關于小金魚藝苑的合作協議》；二、清江公司賠償黃志強經濟損失699528.26元；三、駁回黃志強的其他訴訟請求。

　　上訴人清江公司訴稱：1、一審認定事實不清，本案中的合同是由于黃志強違約侵權導致不能履行的，并非我公司鎖門違約造成合同不履行。2、一審對損失的認定不當。免單不能作為營業收入，當然更不能以此為收益來計算營業利潤。3、一審認定小金魚藝苑期間為38天錯誤，應為58天。計算利潤的基數也應當以58天為標準。4、鑒定報告中所稱的營業利潤未考慮扣減水電費、房租及固定資產投入，這也是不妥當的，應當在計算利潤中酌情扣減相關費用。5、一審判決未區分營業利潤與凈利潤，凈利潤是指利潤總額減去所得稅后的金額。一審判決時未考慮所得稅問題，明顯失當。6、被上訴人投入經營的設備物品應當原物返還，不應當將此作為黃志強的直接損失，由我方來接收設備物品。望二審法院查明事實，依法改判。

　　被上訴人黃志強辯稱：1、本案一審認定違約事實是清楚的。清江公司稱因整頓而停電停水并鎖門，不符合約定的停業條件，其行為導致合同無法履行，理當承擔違約責任。2、免單應當作為營業收益。因為免單是發生在客人消費之后，并不是因為客人知道是不收費才來消費的。這只是一個有無權利免單的問題。如果清江公司認為不應當免單，也只存在責任承擔的問題。3、小金魚藝苑實際經營期間為38天，清江公司的臺賬也反映營業時間為38天，故計算利潤的基數應當以38天為標準。4、清江公司稱鑒定報告中的營業利潤未考慮扣減水電費、房租及固定資產投入的折舊費，因為清江公司未進行舉證，導致無法鑒定。且二審中也未提供相關證據，顯然應由其承擔舉證不能的責任。另從合同內容分析，清江公司不參與經營，也不承擔經營虧損，不符合合伙的法定條件。《合作協議》名為合伙，實際上是一個租賃合同，因而也不應當扣減上述費用。5、關于營業利潤與凈利潤，實際上是一個應否交納企業所得稅的問題。小金魚藝苑不是一個獨立的納稅主體，且清江公司還有其它營業項目，交納企業所得稅是在企業盈利的前提下才繳稅，清江公司如果沒有盈利，應不需繳交納。顯然上訴人的主張存在不確定性，一審判決時未考慮所得稅問題并無不當。6、我方投入經營的設備物品上訴人作為酒店經營者是可以利用的，且其利用能發揮物品的最大價值，一審對此折價處理并不損害其利益。望二審法院查明事實，依法駁回上訴，維持原判。

　　本院經審理，對一審查明的事實予以確認。同時查明，清江公司（甲方）與黃志強（乙方）在《合作協議》第二條“投資方式”約定：小金魚藝苑甲乙雙方投資，甲方投資包括清馨樓后部含原備用餐廳及客房布草倉庫約500平方米的場所，部分設備和提供營業用水電。乙方投資包括場所費用和開業前各項準備資金。甲方不提供其它資金，不承擔經營虧損責任。第六條“場所管理”約定：小金魚藝苑的經營須服從度假村整體經營需要，如遇度假村有重要接待活動需使用該場所時，應無條件服從；在三樓客房有重要接待時，藝苑須酌情暫停營業。

　　另查明，根據清江公司提供的臺賬反映，小金魚藝苑從2004年1月1日至2004年2月28日的實際營業期限為38天。2004年春節，小金魚藝苑在1月18日至2月5日停業19天。清江公司在訴訟中未提供充分證據證明所出資部分房屋價值及小金魚藝苑開支的水電費。

　　再查明，黃志強投入的燈光設備、音響設備、家用電器、廚房用品、樂器等固定資產為199845.5元。按二年的折舊標準，對其價值計算為：1、燈光設備 22743元[59850×（1-5%）÷5×2]；2、音響設備35877.32元[94414×（1-5%）÷5×2]；3、家用電器1611.20 元[4240×（1-5%）÷5×2]；4、廚房用品1077.44元 [11341.5×（1-5%）÷20×2] ；5、樂器5700元[30000×（1-5%）÷10×2]，上述五項折舊費合計為67008.96元。在雙方分配的營業利潤804419元中扣減折舊費67008.96元后，可分配利潤為737410.04元。

　　本院認為：2003年12月28日清江公司與黃志強簽訂的《合作協議》是雙方當事人的真實意思表示，合同有效，對雙方當事人均有約束力。

　　本案當事人爭議的焦點之一是違約責任應由何方承擔。從本案查明事實分析，清江公司單方以整頓為由，在事先未通知黃志強的情況下，將度假村清馨樓停電停水， 而其行為不符合合同中“如遇度假村有重要接待活動、在三樓客房有重要接待時，藝苑須酌情暫停營業”的規定。清江公司的行為明顯違反《合作協議》中有關小金魚藝苑停業內容的約定，其違約行為導致黃志強無法正常經營，合同不能繼續履行，清江公司理應承擔違約責任。

　　本案當事人爭議的焦點之二是損失數額應如何確定。

　　1、雙方爭議的免單數額53451元應否作為營業收入的問題。因黃志強對客人實施的免單行為是發生在客人消費之后，而不是在消費之前，即客人并不是因為要 “免單”才前來消費，故此費應作為小金魚藝苑的營業收入。但對本案中的合作雙方而言應當對免單權限作出約定，在無約定的情況下則應由決定者承擔責任。因而對于免單的53451元，應由黃志強承擔責任。依照雙方約定的3：7的分配比例，黃志強應當向清江公司補償16035.3元。

　　2、關于經營期限。經庭審查明，2004年春節期間小金魚藝苑停業19天，此與清江公司提供的臺賬載明的營業時間是一致的，因而實際經營期限應當確定為38天。

　　3、關于鑒定結論中未扣除水電費、房租費及固定資產折舊等問題。因清江公司在訴訟中未提供充分證據證明出資部分房屋價值及小金魚藝苑支出的水電費，應由其承擔舉證不能的責任。黃志強投入的燈光設備、音響設備、家用電器、廚房用品、樂器等固定資產，按二年的折舊標準計算折舊費為67008.96元，則可分配利潤為737410.04元，此利潤按照合同約定的3：7比例分配，黃志強應得利潤為516187.03元。對折舊費67008.96元，因雙方在合伙期間尚未按標準計提折舊，作賬面處理，故在雙方解除合同時亦應當進行分配。由于雙方在簽訂合同時對投資比例未進行約定，故對折舊費本院酬情按利潤分配比例進行分配，即黃志強對折舊費應分得46906.27元。

　　4、關于營業利潤中應否扣除企業所得稅問題。因為清江公司是企業所得稅的納稅主體，而小金魚藝苑不是納稅主體。清江公司繳納企業所得稅是以包括小金魚藝苑在內的其它經營項目綜合平衡后存在盈利為前提，即清江公司繳納此稅只是一種可能性，并無確定性。在上訴人的主張不確定的情況下，對于此主張本院亦不予支持。

　　5、黃志強因本案發生糾紛后，向清江公司主張權利支出差旅費1000元及價值7550.38元的庫存副食類商品均系其損失，應由清江公司賠償。

　　6、關于黃志強投入的燈光、音響等設施如何處理問題。因雙方在協議中已經約定經營期滿后，投入的設備可以撤回。現在雙方均已同意解除合同，故對設備處理原則上應按雙方協議約定辦理。但對于在房屋裝璜時已經添附在房屋之中，拆除有損其利用價值的設施如價值23290元的電纜線等，應當由清江公司接收，并按前述原則折價補償給黃志強。

　　綜上所述，清江公司關于損失數額應當調整的部分上訴理由成立，本院予以支持。一審判決認定事實清楚，但實體處理欠妥，應予糾正。據此依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下：

　　一、維持長陽土家族自治縣人民法院（2004）長民初字第445號民事判決第一項、第三項；

　　二、撤銷長陽土家族自治縣人民法院（2004）長民初字第445號民事判決第二項。上訴人宜昌清江實業有限責任公司賠償被上訴人黃志強經濟損失555608.38元。

　　三、清江公司應原物返還黃志強投入的燈光設備、音響設備、家用電器、辦公用品、廚房用品、樂器（明細表1－6附后）；若已損壞或不能原物返還，應由清江公司折價賠償。對于已經添附在房屋中的電纜線等添附物由清江公司接收，并按接收的資產折價補償給黃志強。

　　上述給付、返還義務限本判決生效后5日內履行。

　　本案一審本訴訴訟費325元，鑒定費2500元由上訴人宜昌清江實業有限責任公司負擔。一審反訴費26046元，由上訴人宜昌清江實業有限責任公司負擔 24744元，被上訴人黃志強負擔1302元。二審訴訟費26046元，由上訴人宜昌清江實業有限責任公司負擔24744元，被上訴人黃志強負擔1302 元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 朱 紅 洲

　　審 判 員 朱 　暉

　　審 判 員 秦 小 兵

　　二00五年四月十五日

　　書 記 員 冀 琦 芳