上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第36號

　　上訴人（原審原告）北京黃金假日旅行社有限公司，住所地北京市西城區阜外大街2號萬通新世界廣場A602室。

　　法定代表人錢宇，總經理。

　　委托代理人吳鵬彬，國浩律師集團（上海）事務所律師。

　　委托代理人斯偉江，國浩律師集團（上海）事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）攜程計算機技術（上海）有限公司，住所地上海市虹漕路421號63棟3樓。

　　法定代表人梁建章，首席執行官。

　　委托代理人徐莘，上海市爾立律師事務所律師。

　　委托代理人許兆云，上海市爾立律師事務所律師。

　　上訴人北京黃金假日旅行社有限公司因不正當競爭糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第150號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人的法定代表人錢宇及其委托代理人吳鵬彬、斯偉江，被上訴人的委托代理人許兆云、徐莘到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：被告攜程計算機技術（上海）有限公司是一家成立于1994年的外商獨資企業，其經營范圍包括：計算機軟、硬件技術和系統集成的開發、銷售自產產品；科技咨詢、市場咨詢、投資咨詢、信息服務（包括網上旅游信息咨詢服務）（涉及許可經營的憑許可證經營）。被告攜程計算機技術（上海）有限公司在中國旅游報社主辦的“2002年度中國旅游報?中國旅游知名品牌”評比活動中，被評為“2002年中國旅游知名品牌（旅游網絡類）”。被告攜程計算機技術（上海）有限公司（以下簡稱攜程公司）是美國上市公司攜程國際有限公司的全資子公司。

　　攜程公司在北京火車站和上海火車站的軟席候車室等地設置“攜程旅行網會員咨詢處”柜臺，旅客自該柜臺可自行取得“攜程旅行網會員手冊”，會員手冊上粘連 “攜程旅行網會員卡”。會員卡背面條款載明：持卡人為“攜程旅行網”會員，享受攜程預訂酒店、機票等旅游相關服務及優惠價格。會員手冊（2003年版）的封面記載：中國領先的商務及度假旅行服務公司、中國旅游知名品牌，封底記載：攜程旅行網榮獲“2002年度中國旅游知名品牌”稱號。會員手冊（2004年7月版）的封面記載：中國旅游業首家在美國上市的公司、中國旅游知名品牌，“攜程簡介”部分記載：攜程旅行網（股票代碼CTRP）是中國旅游業第一家在美國納斯達克上市的公司，產品和服務包括：酒店預訂、機票預訂、度假產品、特約商戶，“服務說明”部分稱：攜程旅行網是將有資質的酒店、機票代理機構、旅行社提供的旅游服務信息匯集于互聯網平臺供用戶查閱的互聯網信息服務提供商，同時幫助用戶通過互聯網與上述酒店、機票代理機構、旅行社聯系并預訂相關旅游服務項目。

　　原告北京黃金假日旅行社有限公司（以下簡稱黃金假日公司）的經營范圍包括：國內旅游、旅游咨詢；國內航線、國際航線或香港、澳門、臺灣航線的航空客運銷售代理業務；因特網信息服務業務（除新聞、出版、教育、醫療器械和BBS以外的內容）等。

　　原告黃金假日公司認為：攜程公司的非法經營行為嚴重破壞了旅游業和民航客運代理業的正常經營秩序，破壞了我國許可經營的市場管理制度，對合法經營的旅游企業和民航客運代理企業構成了不正當競爭。故訴請判令：一、被告攜程公司停止進行虛假的、引人誤解的：“攜程”是 “中國旅游知名品牌”、“中國旅游業首家在美國上市的公司”的廣告宣傳；二、被告攜程公司在其已經刊登過虛假的、引人誤解的廣告的報紙、雜志和互聯網上做相應的更正廣告，以消除影響；三、請求法院依法對被告攜程公司的違法行為予以民事制裁；四、被告攜程公司停止在上海火車站軟席侯車室散發虛假的、引人誤解的會員手冊與會員卡；五、本案訴訟費由被告攜程公司負擔。

　　原審法院認為：黃金假日公司作為同類競爭者對攜程公司提起不正當競爭訴訟，其應當證明：原、被告之間是否存在同業競爭關系；攜程公司的經營行為是否違反了反不正當競爭法的相關規定；如果攜程公司存在不正當競爭行為，其行為是否對黃金假日公司的合法權益造成了直接的損害。從本案事實來看，攜程公司系通過攜程旅行網向用戶提供旅游服務信息，并幫助用戶通過互聯網與酒店、機票代理機構、旅行社進行聯系與預訂；黃金假日公司是從事旅游、旅游咨詢、航空客運銷售代理和互聯網信息服務等業務的經營者。因此，原、被告之間在旅游信息服務方面存在同業競爭關系。至于黃金假日公司所稱的虛假宣傳行為，由于攜程公司對其在會員手冊上標注的 “中國旅游業首家在美國上市的公司”、“中國旅游知名品牌” 等宣傳語已提供了相應證據予以證實，因此黃金假日公司的該項訴稱，證據尚不充分，不予采信。同時，黃金假日公司在本案中也未訴及攜程公司的經營行為給黃金假日公司造成直接的損害或經濟損失，因此黃金假日公司以同業競爭者的身份對攜程公司提起的不正當競爭訴訟，缺乏事實依據與法律依據，不予支持。

　　其次，黃金假日公司在本案中提供的大部分證據都是為了證明攜程公司是否從事了非法經營活動，包括利用其他公司的經營許可證經營旅游業務、民航客運銷售代理業務和互聯網信息服務等。依照《中華人民共和國公司登記管理條例》第七十一條之規定：“公司超出核準登記的經營范圍從事經營活動的，由公司登記機關責令改正，并可處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照。”因此，公司是否超越經營范圍從事經營活動，應當由公司登記機關――工商行政管理機關進行合法性的監督與審查，不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍。故黃金假日公司在本案中以平等民事主體身份訴稱攜程公司從事非法經營行為一節，原審法院不予審查。此外，黃金假日公司又稱，攜程公司的非法經營與虛假宣傳行為對消費者構成欺詐。對此，原審法院認為，由于消費者并不屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》所規定的經營者的范疇，消費者的權益受到侵害應當由其他法律關系調整，因此黃金假日公司以消費者合法權益受損為由對攜程公司提起的不正當競爭訴訟，沒有法律依據，在本案中亦不作審查。

　　綜上所述，黃金假日公司以攜程公司從事非法經營和進行虛假宣傳為由訴稱攜程公司構成不正當競爭缺乏事實和法律依據，不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款、第二十條第二款之規定，判決：原告黃金假日公司的訴訟請求不予支持。本案一審案件受理費人民幣1，000元，由原告黃金假日公司負擔。

　　判決后，黃金假日公司不服，向本院提出上訴。其上訴理由主要是：原審判決認定事實和適用法律錯誤：（一）被上訴人進行的虛假宣傳主要集中在：被上訴人自稱是“攜程旅行服務公司”、“攜程旅行網”、“中國旅游知名品牌”、“中國旅游業首家在美國上市的公司”等方面，而原審判決對上述事實采取回避態度或進行錯誤認定；（二）被上訴人不僅在經營互聯網信息服務業務方面，還在旅游和民航客運銷售代理業務等方面對上訴人存在非法競爭關系，其沒有經營“預訂酒店，機票及度假產品等旅游相關服務”的資格，卻實際從事這些業務，而一審判決回避了這兩方面的事實。一審判決不對被上訴人的非法經營行為作任何司法審查，卻認定： “黃金假日公司以同業競爭者的身份對攜程公司提起的不正當競爭訴訟，缺乏事實依據與法律依據”。為此，請求撤銷原判，支持上訴人的原審訴請。

　　被上訴人攜程公司答辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴。

　　二審中，上訴人黃金假日公司提交的證據是：

　　1、上海市工商行政管理局在2005年3月23日給上訴人的答復（復印件及照片）一份；

　　2、上海市工商行政管理局行政處罰決定書D滬工商處字（2004）第200200410009號（復印件）一份。

　　上述證據1和2要證明被上訴人超范圍經營，存在不正當競爭行為。

　　被上訴人攜程公司認為，上訴人的上述證據不屬于新證據，不予質證。

　　二審中，被上訴人攜程公司提交的證據是：

　　北京市高級人民法院（2004）高民終字第92號民事判決書（復印件）一份，要證明上訴人以與本案相同事實和理由提起訴訟，北京市高級人民法院已終審判決駁回其訴請。

　　上訴人黃金假日公司認為，被上訴人應該提供該證據的原件；且兩案的事實不同，該證據不能證明被上訴人的觀點。

　　對于上訴人二審中提供的上述兩份證據，本院認為，該兩份證據符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》所界定的新的證據的條件，屬于新的證據。該證據來源于上海市工商行政管理局，其內容與本案有一定的關聯性，本院予以采信。對于被上訴人二審中提供的證據：北京市高級人民法院（2004）高民終字第 92號民事判決書，本院認為，該證據系本案一審判決后出現的，符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》所界定的新的證據的條件，屬于新的證據。但該證據中所涉一案與本案的當事人不盡相同，其訴訟主張也不盡相同，與本案缺乏關聯性，本院不予采納。

　　經審理查明：原審法院查明的事實基本屬實。

　　本院另查明：因被上訴人自2002年3月起超范圍經營，未持有《航空銷售代理業務經營批準證書》從事航空客運機票的銷售、與北京晨昊新業航空服務有限公司等具有航空銷售代理業務資質的公司“合作”，在上海、北京等37個國內城市銷售國際國內機票、收取“咨詢或服務費”等行為，違反了《中華人民共和國公司法》第十一條的規定，被上海市工商行政管理局于2004年7月19日作了罰款人民幣十萬元的行政處罰。

　　本院認為，作為同業競爭者對他方提起不正當競爭的民事訴訟，除了應當證明雙方之間存在同業競爭關系、他方的經營行為違反了反不正當競爭法的相關規定外，還應當證明他方的不正當競爭行為對己方的合法權益造成了直接的損害。依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，應由有關機關解決。

　　上訴人訴稱：被上訴人進行的虛假宣傳主要集中在：被上訴人自稱是“攜程旅行服務公司”、“攜程旅行網”、“中國旅游知名品牌”、“中國旅游業首家在美國上市的公司”等方面，而原審判決對上述事實采取回避態度或進行錯誤認定。經查，關于“中國旅游業首家在美國上市的公司”和“攜程旅行網”一節，在會員手冊（2004年7月版）的“攜程簡介”部分表述為：“攜程旅行網（股票代碼CTRP）是中國旅游業第一家在美國納斯達克上市的公司”，該表述與上訴人提供的證據：“旅游時報”的有關報道和被上訴人提供的證據：長寧區公證處經過公證的有關內容能夠互相印證，本院不能認定其為虛假；關于“中國旅游知名品牌”一節，被上訴人已提供了“中國旅游知名品牌”的獎牌等相關證據予以證明，且尚無充分證據反映上述有關的證據系被上訴人通過非法手段而形成，上訴人也未能提供充分證據予以否定。至于被上訴人自稱是“攜程旅行服務公司”一節，確實與事實不符，也與有關法律規定相悖，經營者在經營活動中應該依法規范使用自己的名稱。但被上訴人的該節行為尚未構成反不正當競爭法意義上的不正當競爭行為。且上訴人既未能舉證證明被上訴人的上述行為在公眾中造成了混淆和誤解的結果，也未能舉證證明被上訴人的上述行為對上訴人造成了直接的損害或者經濟損失。因此，原審判決關于上訴人以同業競爭者的身份對被上訴人的上述行為提起的不正當競爭訴訟缺乏事實依據與法律依據的認定，并無不當。關于上訴人在二審庭審中提出被上訴人還使用自己“是中國最大的綜合性旅游公司…”等宣傳語，因上訴人一審中未明確提出該節事實主張，因此該節事實屬于新的事實主張，不屬于本案的審理范圍，可另案起訴。

　　上訴人訴稱：被上訴人不僅在經營互聯網信息服務業務方面，還在旅游和民航客運銷售代理業務等方面對上訴人存在非法競爭關系，其沒有經營“預訂酒店、機票及度假產品等旅游相關服務”的資格，卻實際從事這些業務，而一審判決回避了這兩方面的事實。本院認為，被上訴人未經有關行政許可，超經營范圍進行經營的行為，并不能等同于其實施了對被上訴人的不正當競爭。本案二審中上訴人提供的證據的內容雖然反映了被上訴人存在超范圍經營的行為，但該兩份證據僅反映了被上訴人因從事了超經營范圍的經營活動而被上海市工商行政管理局作了行政處罰的情況，并不能證明被上訴人對上訴人實施了不正當競爭的侵權行為。一審判決關于 “公司是否超越經營范圍從事經營活動，應當由公司登記機關――工商行政管理機關進行合法性的監督與審查，不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍”的認定，符合《中華人民共和國公司登記管理條例》的有關規定，并無不當。且相關證據也反映，工商行政管理機關已經對被上訴人的有關行為依法進行了處理。上訴人認為被上訴人還有其它違反行政管理法規的行為，應請求有關行政管理部門予以處理。

　　上訴人訴稱：一審判決不對被上訴人的非法經營行為作任何司法審查，卻認定：“黃金假日公司以同業競爭者的身份對攜程公司提起的不正當競爭訴訟，缺乏事實依據與法律依據”。經查：一審判決是從攜程公司通過攜程旅行網向用戶提供旅游服務信息的事實，得出了上訴人與被上訴人之間在旅游信息服務方面存在同業競爭關系的結論。且一審判決在對“黃金假日公司以同業競爭者的身份對攜程公司提起的不正當競爭訴訟，缺乏事實依據與法律依據”一句作表述的前半句話是：“同時，黃金假日公司在本案中也未訴及攜程公司的經營行為給黃金假日公司造成直接的損害或經濟損失”。因此，從原審判決該完整的表述來看，一審法院是在審查了有關事實后，才作出該認定的，并非未作任何司法審查。上訴人對原審判決該部分的有關內容并未作完整的引用。

　　綜上，原審判決并無不當，上訴人的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣1，000元，由上訴人北京黃金假日旅行社有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　審 判 員 ?張曉都

　　審 判 員 ?于金龍

　　二OO五年六月六日

　　書 記 員 ?劉潔華