廣東省高級人民法院
民事判決書
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（２００２）粵高法民三終字第１３７號
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??? 上訴人（原審被告）：順德市陳村鎮(zhèn)天城食品有限公司（下稱天城公司）。地址：廣東省順德市陳村鎮(zhèn)永興雞腸工業(yè)區(qū)。
??? 法定代表人：杜瑞江，該公司總經理。
??? 委托代理人：陳詩斌，廣東海順律師事務所律師。
??? 被上訴人（原審原告）：開平廣合腐乳有限公司（下稱廣合公司）。地址：廣東省開平市水口鎮(zhèn)東埠路６號。
??? 法定代表人：曾隆生，該公司董事長。
??? 委托代理人：張洪，廣東恒益律師事務所律師。
??? 委托代理人：吳昕，廣東正平天成律師事務所律師。

??? 上訴人天城公司因知名商品包裝裝潢侵權糾紛一案，不服廣東省佛山市中級人民法院（２００２）佛中法知初字第７４號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
??? 原審法院經審理查明：開平廣合腐乳廠是生產腐乳的廠家?自１８９３年就開始生產“廣合”腐乳?具有百年多的經銷歷史。該腐乳的包裝設計為圓瓶裝式?招貼的標識圖案為?長方形的招紙?四周襯有金黃色的花邊?白色的“廣合腐乳”四個大字居中在紅色底襯托下顯得鮮明艷麗?黃色的略小的“百年歷史 美味經典”點綴在招貼裝潢的下端?標識的上方懸吊著“廣合”注冊商標。多年來?廣合腐乳暢銷全國各大市場和地區(qū)?尤其在廣東及東南亞各國享有盛譽?受到消費者的好評?取得了較好的經濟效益。１９９２年和１９９８年廣合腐乳被評為廣東省著名商標?１９９６年被中國科技信息雜志社、中國保護消費者基金會推薦為消費者信得過產品?１９９５年和１９９７年被中國食品工業(yè)協(xié)會推薦為名牌產品?并獲得中華之最的稱號。１９９９年２月廣合公司發(fā)現(xiàn)天城公司生產銷售的廣東腐乳與該公司知名商品廣合腐乳的標識相似。天城公司生產的腐乳的招貼周圍是金黃色的裝飾花邊?底色的主色調也是紅色?較大的白色字“廣東腐乳”在招貼的中間?較小的黃色字“廣東食品 譽滿全球”在招貼的下部?招貼上部的“廣式”二字也設計為吊掛式?四周呈浪花狀花邊?與廣合公司的標識及其整體裝潢相近似。
??? １９９４年６月６日開平市機構編制委員會批準開平縣水口腐乳廠改為開平市廣合腐乳廠?１９９６年８月２２日? 經廣東省開平市對外經濟貿易委員會開外經引復字第（１９９６）０８２號文件批準，開平市廣合腐乳廠與新加坡ＪＩＡＳＨＩＬＩ ＨＯＬＤＩＮＧ ＰＴＥ ＬＴＤ 公司共同投資，由開平市腐乳廠以國有土地使用權、廠房、機器設備及工業(yè)產權作價入股，新加坡ＪＩＡＳＨＩＬＩ ＨＯＬＤＩＮＧ ＰＴＥ ＬＴＤ 公司以現(xiàn)金投入，共同興辦開平廣合腐乳有限公司，即本案被上訴人廣合公司。
??? 廣合公司還向原審法院提供了該公司廣合腐乳的產品招貼、１９９２年１１月廣東省著名商標評選委員會頒發(fā)的著名商標證書、１９９８年２月廣東省工商行政管理局頒發(fā)的著名商標證書、１９９６年３月１６日中國保護消費者基金會頒發(fā)的消費者信得過產品榮譽證書、１９９５年中國食品工業(yè)協(xié)會頒發(fā)的名牌產品證書、國務院發(fā)展研究中心市場經濟研究所和廣東省人民政府社會經濟發(fā)展研究中心頒發(fā)的“中華之最”入選證書、關于廣合公司２０００年廣合腐乳產量達到１．４萬噸銷售額達到１．２億元的新聞報道、廣合公司因本案訴訟支付律師費２５０００元的發(fā)票以及天城公司生產的產品的廣告和產品招貼等。天城公司對上訴證據(jù)的真實性沒有異議。
??? 天城公司向原審法院提供了以下證據(jù)：天城公司和廣合公司的產品的銷售發(fā)票，日期為２００２年４月２４日，其中廣合腐乳每瓶為２．６元，天城公司的廣東腐乳為每瓶１．８元。天城公司的公司變更登記申請書、產品價格表、生產銷售廣東腐乳的清單、領購發(fā)票的憑證、２０００年該公司的年檢報告書、廠房、生產車間照片和工資單等。天城公司依據(jù)其提供的證據(jù)認為，從２０００年５月至２００２年１月廣東腐乳的銷售收入為２７２４２５．７７元，銷售利潤很少，稅后利潤幾乎為零。天城公司還向原審法院提供了２００１年１１月１９日新聞晨報登載的《一字之差 對簿公堂》一文和《江門－輕工業(yè)１９９１》畫報，認為案外人廣東省鶴山市東古調味食品有限公司擁有本案爭議裝潢的在先使用權。同時，天城公司還向法院提供了廣東新會興旺腐乳廠、廣東省高明市貴豪食品有限公司等５家企業(yè)使用的“原香腐乳”、“廣豐腐乳”、“廣興腐乳”、“廣東腐乳皇”、“椒油腐乳”的裝潢，認為廣合公司的裝潢可能成為通用的裝潢。
??? 原審法院審理認為?一、廣合公司的主體是否適格。１９９４年６月６日開平市機構編制委員會批準開平縣水口腐乳廠改為開平市廣合腐乳廠?１９９５年５月１０日?國家商標局核準變更注冊人為開平市廣合腐乳廠。１９９６年８月２２日?開平市對外經濟貿易委員會批準開平市廣合腐乳廠與新加坡“ＪＩＡＳＨＩＬＩ ＨＯＬＤＩＮＧＳ ＰＴＥ ＬＴＤ”合資興辦開平廣合腐乳有限公司?開平市廣合腐乳廠以土地使用權、廠房、機械設備及工業(yè)產權等作價入股。因此?開平廣合腐乳有限公司依法取得了開平市廣合腐乳廠“廣合”腐乳招貼的使用權?故廣合公司的主體資格適合。二、“廣合”腐乳?即廣為熟知的水口腐乳?是否為知名商品。知名商品應當是在市場上具有一定的知名度?為相關公眾所知悉的商品。在認定知名商品時不能以任何人對該商品是否知道為必要條件?而應以該商品在相關的市場領域中有較高的知名度為條件。廣合腐乳多年來在國內外市場享有盛譽?在廣東及東南亞地區(qū)幾乎家喻戶曉?并且產品行銷全國各地憑其可靠的產品質量受到消費者的青睞。１９９２年和１９９８年“廣合”商標被評為廣東省著名商標?１９９６年被中國科技信息雜志社、中國保護消費者基金會推薦為消費者信得過產品１９９５年和１９９７年被中國食品工業(yè)協(xié)會推薦為名牌產品?并獲得中華之最的稱號。該產品已經在市場上具有一定的知名度?并為相關消費者所知悉?因此廣合腐乳是知名商品。該商品的包裝、裝潢寓意明確?設計獨特?該裝潢底色、圖案與其名稱融為一體?凝結了該廠職工的勞動和設計者的智力投入?為該商品所特有?應當給予法律保護。對于仿冒“廣合”腐乳包裝、裝潢?進行不正當競爭的行為應予禁止。三、天城公司是否構成侵權。將被控侵權產品廣式腐乳與廣合腐乳的產品包裝、裝潢進行對比?兩者的包裝圖案基本相同?標識的底色相同?文字的顏色相同?文字的排列位置、字體均為近似。招貼上部的“廣式”與“廣合”除一字之差的區(qū)別外?其它字體形狀、顏色、圖案基本近似?雖然?被控產品招貼的中部印有黑色的“天城”商標?但從整體觀察?天城公司的招貼與廣合公司設計的招貼風格相同。上述這些相同要素足以造成將廣合腐乳與廣式腐乳相混淆?使消費者產生誤認?其行為不僅擾亂了市場秩序?損害了消費者的合法權益?也影響了廣合公司的正常經營活動?因此天城公司的行為構成了不正當競爭。四、關于賠償問題。天城公司應當賠償廣合公司因其不正當競爭行為所遭受的損失。廣合公司未提供自己損失方面的證據(jù)?請求法院酌情處理?雖然從廣合公司提供的證據(jù)看?廣合公司的銷售額沒降反升?但并不影響天城公司因侵權行為承擔民事賠償責任。天城公司１９９９年２月１日成立?即開始使用侵權招貼?其雖提供了自己的生產帳目和稅單?但由于這些是否為天城公司全部的生產數(shù)量無法肯定?且未經審計?故不予采信。廣合公司也未提交計算的依據(jù)、因此?根據(jù)天城公司的生產時間、銷售范圍和利潤及本院調查等情況?參照《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》酌情處理。綜上所述?根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第?二項、第二十條和《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條、參照《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》的規(guī)定判決如下:???? （一）被告順德市陳村鎮(zhèn)天城食品有限公司在本判決發(fā)生法律效力后立即停止使用與原告開平廣合腐乳有限公司“廣合”牌腐乳的包裝、裝潢相近似的包裝、裝潢?并銷毀全部侵權的包裝、裝潢。（二）被告順德市陳村鎮(zhèn)天城食品有限公司在本判決發(fā)生法律效力后十日內賠償原告開平廣合腐乳有限公司人民幣１５萬元。（三）被告順德市陳村鎮(zhèn)天城食品有限公司在本判決發(fā)生法律效力后十日內在《羊城晚報》上向原告開平廣合腐乳有限公司公開致歉、消除影響?內容由本院審定。（四）被告順德市陳村鎮(zhèn)天城食品有限公司在本判決發(fā)生法律效力后十日內支付原告開平廣合腐乳有限公司為本案支出的合理費用?律師費?１．５萬元人民幣。案件受理費１０２６０元?由被告順德市陳村鎮(zhèn)天城食品有限公司負擔。因該款原告開平廣合腐乳有限公司已預付?故被告順德市陳村鎮(zhèn)天城食品有限公司應在本判決發(fā)生法律效力后十日內逕付給原告。

??? 一審宣判后，天城公司不服，向本院提起上訴認為：１、廣合公司的主體資格不適格，無權起訴。廣合公司是由開平市廣合腐乳廠以廠房、工業(yè)產權等作價入股與新加坡公司合資興辦的，根據(jù)法律規(guī)定，國有企業(yè)以工業(yè)產權作價入股時應對工業(yè)產權進行評估，而本案中沒有評估的證據(jù)。盡管廣合公司提交了《核準變更商標注冊人名義的證明》，將“廣合”商標的權利人變更為了廣合公司，也是違反商標法的。即使廣合公司已經使用原來開平市廣合腐乳廠的商標和產品裝潢，其仍沒有權利起訴。２、原審認為廣合公司的裝潢是特有裝潢證據(jù)不足。廣合公司的商品是知名商品并無爭議，但該商品的裝潢并不是廣合公司最先使用，案外人鶴山市東古調味食品有限公司至少在１９９１年就使用了該裝潢。此外，廣東新會興旺腐乳廠、廣東省高明市貴豪食品有限公司等５家企業(yè)使用的“原香腐乳”、“廣豐腐乳”、“廣興腐乳”、“廣東腐乳皇”、“椒油腐乳”的裝潢也與廣合公司的裝潢基本相同或者近似，爭議裝潢并不是廣合公司的特有裝潢，不應受法律保護。３、原審判令上訴人賠償１５萬元沒有依據(jù)。天城公司已經向法院提供了生產銷售的清單、稅務登記證明等材料，該公司從２０００年５月２５日到２００２年１月２９日銷售廣東腐乳的銷售收入為２７２４２５．７７元，即使按照２０％的利潤計算，利潤也只有５４４８５．１５元。原審認定天城公司從１９９９年２月就使用侵權招貼，并判令賠償１５萬元，是錯誤的。事實上，廣合公司的銷售收入一直在上升，該公司并沒有受到損失。天城公司上訴請求：１、撤銷原判，駁回廣合公司的訴訟請求。２、廣合公司承擔本案的訴訟費用。

??? 廣合公司答辯認為：１、廣合公司１９８３年申請商標時，就一并將裝潢提供給商標局，并且一直使用至今。關于案外人鶴山市東古調味食品有限公司與廣合公司的訴訟問題，上海法院已經判決鶴山市東古調味食品有限公司敗訴。因此，廣合公司的特有裝潢應當依法予以保護。２、該公司的主體資格是適格的。該公司是經過批準成立的，符合法律的規(guī)定，而且公司成立后已經依法由國家工商行政管理局商標局核準將爭議商標的權利人進行了變更登記。從而也取得了廣合腐乳的裝潢權。３、關于賠償數(shù)額問題，廣合公司請求賠償５０萬元，原審只判令１５萬元，是合法的。
本院經審理查明：原審法院認定的事實基本屬實。

??? 另查明：廣合公司于２００２年４月８日向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟，請求判令：１、天城公司立即停止不正當競爭的違法行為，銷毀近似的廣合公司產品包裝裝潢，并在其主要銷售市場的省級報紙上賠禮道歉、消除影響。２、天城公司賠償廣合公司經濟損失５０萬元。３、天城公司承擔本案全部的訴訟費用及廣合公司為此案支付的律師費２．５萬元。

??? 本院二審期間，雙方就廣合公司與鶴山市東古調味食品有限公司不正當競爭糾紛一案進行了陳述，雙方確認，上海市第二中級人民法院已經判決鶴山市東古調味食品有限公司敗訴。但鶴山市東古調味食品有限公司又向上海市高級人民法院提起上訴。

??? 本院認為：關于廣合公司訴訟主體資格是否適格的問題。根據(jù)廣合公司提供、天城公司認可的國家工商行政管理局商標局出具的《核準變更商標注冊人名義證明》，可以確認第９６３２３８號“廣合”商標的商標注冊人已經合法變更為廣合公司。此后，廣合公司使用了“廣合”商標連同原廣合腐乳的包裝裝潢。雙方當事人對該事實沒有爭議。可見，廣合公司已經取得了廣合腐乳的裝潢權。現(xiàn)天城公司上訴認為，“廣合”商標和廣合腐乳的包裝裝潢來源于開平市廣合腐乳廠，在興辦廣合公司時盡管約定由開平市廣合腐乳廠以工業(yè)產權等入股，但沒有進行知識產權評估，從而認為廣合公司的訴訟主體資格不適格。由于廣合公司是經過有關部門批準依法成立，天城公司并無證據(jù)證明該公司成立時違反法律規(guī)定沒有進行知識產權評估，而且廣合公司的成立合法與否也不是本案審理的范圍。因此，天城公司主張廣合公司的主體資格不適格，沒有事實和法律依據(jù)，本院予以駁回。廣合公司作為爭議裝潢的權利人，有權對涉嫌侵犯廣合腐乳裝潢的侵權行為提起訴訟。
??? 關于廣合公司使用的裝潢是否為知名商品的特有裝潢以及天城公司的行為是否構成侵權的問題。廣合腐乳的生產歷史悠久，暢銷全國各地以及東南亞等地，受到消費者的青睞，并且先后被中國科技信息雜志社、中國保護消費者基金會、中國食品工業(yè)協(xié)會等部門評定為“消費者信得過產品”、“中華之最”，在全國腐乳產品中產銷量出口量最大，“廣合”商標也先后多次被評為廣東省著名商標。對此，上訴人天城公司也明確表示認可。因此，廣合腐乳是在市場上具有一定知名度，并為相關公眾所知悉的商品，應當確認為知名商品。天城公司上訴認為，廣合公司的產品“廣合腐乳”上所使用的裝潢，并不是特有的裝潢，其主要理由是：其一、案外人鶴山市東古調味食品有限公司擁有該裝潢的在先使用權。其二、廣東新會興旺腐乳廠、廣東省高明市貴豪食品有限公司等５家企業(yè)使用的“原香腐乳”、“廣豐腐乳”、“廣興腐乳”、“廣東腐乳皇”、“椒油腐乳”的裝潢也與廣合公司的裝潢基本相同或者近似，爭議裝潢是通用裝潢。經本院庭審核實，鶴山市東古調味食品有限公司與廣合公司不正當競爭糾紛一案，已由上海市第二中級人民法院作出一審判決，并未認定鶴山市東古調味食品有限公司享有廣合公司生產的“廣合腐乳”的裝潢的在先使用權。天城公司也沒有向原審法院和本院提供其他證據(jù)證實鶴山市東古調味食品有限公司享有本案爭議裝潢的在先使用權。因此，天城公司的該抗辯理由不成立，本院不予支持。至于本案爭議的裝潢是否已經成為同類產品的通用裝潢問題，盡管天城公司提供了廣東新會興旺腐乳廠、廣東省高明市貴豪食品有限公司等５家企業(yè)使用的“原香腐乳”、“廣豐腐乳”、“廣興腐乳”、“廣東腐乳皇”、“椒油腐乳”的裝潢圖案，但由于天城公司沒有舉證證明這些裝潢圖案來源于何處、何時開始使用、使用范圍以及使用狀況等，因此，這些裝潢圖案還不能作為證據(jù)采信，更不能據(jù)此證明廣合公司使用的裝潢已經成為腐乳類商品的通用裝潢。天城公司的該項主張，理據(jù)不足，本院不予采納。廣合公司使用在其產品“廣合腐乳”上的裝潢，在文字、色彩、圖案及其排列組合上，具有顯著的區(qū)別性特征，并非為相關商品所通用，應確認為知名商品的特有裝潢，受到法律保護。將天誠公司生產的“廣東腐乳”的裝潢與本案中廣合公司的裝潢進行對比，該公司裝潢中的底色、四周花邊及兩者的比例等與廣合公司的裝潢基本相同，“廣式”二字與廣合公司裝潢中“廣合”二字都是經過藝術處理，設計成帆船在浪花中的形狀，又都位于裝潢上部正中位置，“廣東腐乳”的字體、顏色、位置也與廣合公司的“廣合腐乳”的字體、顏色、位置相同，“廣東食品 譽滿全球”八字的字體、顏色、位置與廣合公司的“百年歷史 美味經典”的字體、顏色、位置相同。從整體上觀察，兩者是相近似的，容易使普通消費者產生誤認。因此，依照我國《反不正當競爭法》第五條第二款的規(guī)定，天城公司未經廣合公司許可，擅自使用與廣合公司裝潢相近似的裝潢，造成消費者的誤認，損害了競爭對手廣合公司的利益，構成侵權，依法應當承擔侵權民事責任。原審法院判令天城公司停止侵權，賠禮道歉正確，應予維持。天城公司認為其行為不侵權，理由不成立，本院不予采納。

??? 綜上所述，原判認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

??? 駁回上訴，維持原判。

??? 本上訴案件受理費人民幣１０２６０元，由上訴人順德市陳村鎮(zhèn)天城食品有限公司負擔。

??? 本判決為終審判決。

??????????????????????????????????????????????? 審? 判? 長? 林廣海
??????????????????????????????????????????????? 代理審判員? 邱永清
??????????????????????????????????????????????? 代理審判員? 歐修平

??????????????????????????????????????????????? 二??二年十二月六日

??????????????????????????????????????????????? 書? 記? 員? 何曲偉
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