海南省高級人民法院

民事判決書

（２００６）瓊民二終字第２４號

　　上訴人（原審被告）：長沙市商業銀行榮和支行。住所地：湖南省長沙市勞動路２２８號。
　　法定代表人：王國良，該行行長。
　　委托代理人：李德文，湖南崇民律師事務所律師。
　　被上訴人（原審原告）：中國信達資產管理公司海口辦事處。住所地：?？谑行阌⒂廊f工業開發區港澳工業大廈１－６層。
　　負責人：彭郎輝，主任。
　　委托代理人：馬莉，海南新概念律師事務所律師。
　　委托代理人：李琳，海南新概念律師事務所律師。
　　被上訴人（原審被告）：海南聯合大酒店有限公司。住所地：?？谑心虾铰废瞾韴@別墅Ａ６１號。
　　法定代表人：劉悅，公司董事長。
　　被上訴人（原審被告）：海南聯合實業有限公司。住所地：海口市南航路喜來園別墅Ａ６１號。
　　法定代表人：劉悅，公司董事長。
　　上訴人長沙市商業銀行榮和支行（以下簡稱榮和支行）與被上訴人中國信達資產管理公司?？谵k事處（以下簡稱信達辦事處）、海南聯合大酒店有限公司（以下簡稱酒店公司）、海南聯合實業有限公司（以下簡稱實業公司）借款擔保合同糾紛一案，不服?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海ǎ玻埃埃担┖Ｖ蟹穸刈值冢碧柮袷屡袥Q，向本院提起上訴。本院受理后，于二００六年八月二十三日公開開庭進行了審理，上訴人榮和支行的委托代理人李德文，被上訴人信達辦事處的委托代理人馬莉到庭參加訴訟。被上訴人酒店公司、實業公司因下落不明，經本院依法公告送達，無正當理由拒不到庭，依法缺席審理。由于原債權人中國銀行海南省分行（以下簡稱海南中行）與信達辦事處已經達成債權轉讓協議，信達辦事處已成為新的債權人，庭審中信達辦事處提出變更申請，上訴人榮和支行對變更訴訟主體無異議，經合議庭同意原債權人中國銀行海南分行變更訴訟主體為信達辦事處。本案現已審理終結。
　　原審法院查明：?。保梗梗的辏保霸拢踩?，酒店公司董事會決定同意向海南中行申請貸款３００萬美元，同年１２月２９日，實業公司向海南中行出具《保證函》，言明＂關于中國銀行總行下達的１９９５年度旅游基建計劃中安排我公司用于海南聯合大酒店的１００萬美元外匯貸款計劃，因時間緊促，來不及報送有關貸款資料送交貴行審查、評優。請貴行先作貸款發放處理，轉存款帳戶。由此產生的貸款利息，我公司保證給予承擔償付。如該筆貸款經貴行評估不具有貸款條件，可退回貸款，也保證承擔從發放貸款日至退回日所產生的貸款利息＂。同日，海南中行將１００萬美元轉入實業公司保證金帳戶。１９９６年３月，酒店公司向海南中行提出貸款１００萬美元的申請。同年６月１日，實業公司向海南中行出具《信用擔保書》，表明對貸款人在１９９６年６月１日至２００１年１月３１日期限內借款人提供的所有貸款，只要不超過１００萬美元，始終承擔連帶責任。同年６月６日，長沙市榮和城市信用合作社（以下簡稱榮和信用社，現變更企業名稱為榮和支行）向海南中行出具《信用擔保書》，言明對貸款人在１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期限內向借款人提供的所有貸款，只要不超過３００萬美元，始終承擔連帶責任。同年８月６日，海南中行與酒店公司簽訂《房屋抵押貸款合同》，約定以酒店公司在?？谑写笸罚常疤枺保叮常福福菲椒矫追慨a作抵押，向海南中行貸款１００萬美元；期限５４個月，貸款到期日為２００１年２月６日。次日，對酒店公司所提供抵押房產辦理了《房屋他項權利證》。８月９日，海南中行開出借款單位為酒店公司、金額為１００萬美元的借款借據。８月１３日，酒店公司致函海南中行，請求將其中的８０萬美元劃入海南雙龍實業有限公司（以下簡稱雙龍公司）帳戶。２０００年３月１０日，海南中行向酒店公司和榮和支行發出催款通知書。另查，酒店公司與實業公司的法定代表人均為劉悅。
　　原審法院審理認為：
　　一、關于借款主體和效力的問題。本案訴爭的１００萬美元，在借款合同簽訂前確曾匯入實業公司帳戶，但實業公司與海南中行并不存在貸款關系。依據實業公司１９９５年１２月２９日出具的保證函，無論從名稱及內容都表明是一份擔保函而非借款申請函。海南中行將１００萬美元轉入實業公司的帳戶，正是基于年關將至，為了保住中國銀行總行下達的１９９５年旅游基建外匯貸款指標，在實業公司出具保函的情況下，為支持酒店公司貸款申請，在酒店公司來不及報送有關貸款資料時，采取的變通措施。在海南中行對該筆貸款進行審查、評估并確認符合貸款條件之前，實業公司對該款不擁有使用權，與海南中行不存在借貸關系。直到同年８月６日，海南中行與酒店公司完善了貸款手續簽訂了《房屋抵押貸款合同》，約定酒店公司以房產作抵押向海南中行貸款１００萬美元，并由酒店公司出具借款借據確認收到１００萬美元，雙方的借款關系依法成立。為此，實業公司再次為海南中行向酒店公司發放該筆貸款提供擔保。借款合同簽訂之后，酒店公司指令海南中行將其中的８０萬美元轉給雙龍公司，用于支付酒店公司購買進口設備的貨款，故應認定海南中行發放貸款的是酒店公司，榮和支行主張實業公司是借款人而非酒店公司，榮和支行因被擔保的主體沒有實際發生主債務而不承擔擔保責任的辯解，理由不能成立。另外，酒店公司出具借款借據確認收到１００萬美元的借款并已使用了其中的８０萬美元，剩余的２０萬美元仍在實業公司帳上，而榮和支行未能證明該款已返還海南中行，應認定海南中行依約向酒店公司發放貸款１００萬美元。海南中行與酒店公司所簽訂的貸款合同系雙方真實意思表示，主體適格，內容不違反法律禁止性規定。雖然國家對外匯（轉）貸款實行登記管理制度，但登記管理制度并非審批制度，不是借貸合同生效的依據。又由于該制度屬部門規章，不是法律和行政法規，依法不得作為確認合同無效的依據。因此，應認定貸款合同為有效合同，對當事人具有約束力。實業公司和榮和支行在該筆貸款中作為擔保人向海南中行出具保函，其承擔擔保責任的意思表示真實，內容符合法律規定，應認定擔保關系依法成立。因此，實業公司與榮和支行對酒店公司上述債務依法承擔連帶清償責任。榮和支行以貸款合同無效，擔保合同也無效；擔保人沒有過錯的，則不承擔擔保責任，擔保人有過錯的，只承擔主債務不能清償的三分之一部分的辯解，因缺乏事實和法律依據，本院不予支持。酒店公司依約取得海南中行的貸款，但在履行期限屆滿后未依約償還貸款，已構成違約。現海南中行訴請判令酒店公司償還貸款本息，并對抵押房產享有優先受償權，依法予以支持。實業公司與榮和支行作為擔保人對酒店公司上述債務依法應承擔連帶清償責任。

　　二、關于海南中行未在公告期間申報債權是否怠于行使權力的問題。經查，榮和支行合并成立時僅于１９９６年９月２０日在湖南《長沙晚報》上公告一次。榮和支行明知對海南中行負有債務，根本不存在無法送達的情形，但榮和支行卻不盡通知義務，其在地方性報紙上公告的行為，明顯違反我國《公司法》第一百八十四條第三款：＂公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次＂的規定，有規避法律、損害債權人利益之嫌。因此，榮和支行的上述辯解及引用上海高院的判例，要求免除其擔保責任無事實和法律依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十五條、《中華人民共和國擔保法》第十八條規定，判決如下：１、限酒店公司于本判決發生法律效力之日起十日內償還海南中行貸款本金１００萬美元及利息（利息自１９９６年８月８日起算至２００１年２月８日止，按中國人民銀行規定的同期美元貸款浮動利率計付；從２００１年２月９日起至本判決限定還款之日止，按中國人民銀行規定的同期美元逾期貸款利率計付）；２、實業公司和榮和支行對上述債務承擔連帶清償責任；３、海南中行對酒店公司提供的房產抵押享有優先受償權。案件受理費人民幣６６６０６元，由酒店公司、榮和支行、實業公司共同負擔。
　　榮和支行不服上述判決，向本院提起上訴稱：
　?。ㄒ唬┲貙徟袥Q適用法律明顯錯誤，外匯借款主合同因違反行政法規，應屬無效。
　　國家外管局的《關于外匯（轉）貸款登記管理辦法》第２、３、４條及國務院《外匯管理條例》第２４、４３條明確規定＂國家對外債實行登記制度，境內機構應當按照國務院關于外債統計檢測的規定辦理外債登記＂，＂有違反外債管理行為的，給予批評、警告、罰款直至追究刑事責任。＂《合同法》第５２條規定，違反法律和行政法規禁止性規定的行為無效。因此，借款合同因違反上述國務院頒布的行政法規而無效。
　　（二）重審判決適用擔保法法律錯誤。
　　由于主合同無效，擔保合同即無效，作為擔保人的榮和支行應不承擔任何擔保責任。即使可能涉及擔保責任，也應是一種補充性保證責任。重審判決已確定海南中行對主債務人的債務形成中設定的抵押擔保物享有優先受償權。根據《擔保法》第２８條以及《擔保法若干問題解釋》第８、３８條的相關規定，榮和支行承擔保證責任的范圍應在抵押物之外承擔不超過主債務三分之一的補充責任。
　　（三）榮和支行因被擔保的主體沒有實際發生主債務而不承擔擔保責任。
　　借款的主體是聯合實業，而非酒店公司，榮和支行是以酒店公司為被保證人出具擔保書，根據合同的相對性和擔保從屬性原理，由于被擔保的主體未形成主債務，擔保人不存在擔保責任。因此，請求駁回海南中行要求榮和支行承擔擔保責任的訴訟請求。此外，即使酒店公司作為主債務人，海南中行在不能證實２０萬美元已劃入酒店公司的情況下，只能判決認定擔保人承擔８０萬美元的擔保責任。因此，請求駁回海南中行要求榮和支行承擔擔保責任的訴訟請求。
　　（四）海南中行因怠于行使權利，榮和支行不承擔擔保責任。
　　榮和支行于１９９７年５月２５日依法由長沙市榮和城市信用社等合并成立。根據中國人民銀行銀函（１９９９）第４７號、中國人民銀行銀條法（１９９９）第４５號等相關文件，城市合作銀行承擔原城市信用社的債務，一般應以在依法進行公告和資產評估后、接交書記載的并經中國人民銀行認可的數額為限。長沙市商業銀行依照國務院政策在組建期間依法予以公告，促請債權人在規定期間內依法登記；公告期屆滿，未進行登記的，將喪失對新主體的權利主張。海南中行在有效公告期內，未依法申請債權，其所主張的權利也未在資產評估后的接交書上記載。因此，海南中行因怠于行使權利而喪失請求榮和支行承擔責任的權利。
　?。ㄎ澹└鶕嘘P改制企業債務承擔的司法解釋的規定應駁回海南中行的請求。
　　根據最高人民法院〔２００３〕第１號《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第１１條＂企業在進行股份合作制改造時，參照公司法的有關規定，公告通知了債權人……如債權人在公告期內未申報過該債權，則股份合作制企業不承擔原企業遺留的民事責任＂、第３２條＂企業進行吸收合并時，參照公司法的有關規定，公告通知了債權人……如債權人在公告期內未申報過該筆債權，則兼并方不承擔民事責任＂以及銀監辦發〔２００４〕２７７號中國銀行業監督管理委員會辦公廳《關于南昌市商業銀行組建法律性質》的批復的規定，榮和支行系吸收合并性質的改制。因此，關于榮和信用社被榮和支行合并后的債務承擔問題應適用上述司法解釋的規定。由于海南中行在吸收合并改制過程中，未于公告期間申報權利，改制后的主體不承擔未經申報的債務責任。
　　被上訴人信達辦事處在庭審答辯稱：１、外匯貸款不存在違反行政法規的事實；２、本案貸款的對象是酒店公司而非實業公司；３、海南中行并不存在怠于行使權利的事實，上訴人未依法履行通知和公告的義務，未盡到通知的義務。
　　根據各方當事人的訴辯理由，本案存在以下爭議焦點：
　　１、主合同及擔保合同的效力如何？該焦點涉及以下兩個法律適用問題：①外匯管理局《關于外匯（轉）貸款登記管理辦法》是否屬于行政法規？其第２、３、４條是否屬于禁止性規范？②國務院《外匯管理條例》第２４條中?。⑼鈧怯洠⒌暮x？其與外匯管理局《關于外匯（轉）貸款登記管理辦法》中的＂外匯（轉）貸款登記＂是否屬同一概念？本案爭議所涉及的外匯借款是否屬于《外匯管理條例》第２４條中的外債？
　?。病⒔杩詈贤闹黧w是酒店公司還是實業公司？
　?。场⑸显V人榮和支行應承擔擔保責任的范圍？
　　４、借款標的是１００萬美元還是８０萬美元？
　?。?、被上訴人信達辦事處是否怠于行使權利，并導致其權利的喪失？
　　二審中，雙方當事人無新證據提交。鑒于被上訴人酒店公司、實業公司在一、二審中因下落不明，均未參加庭審活動，為查明案件事實，根據《民事訴訟證據規則若干問題規定》第十五條第一款第一項：＂涉及可能有損國家利益、社會利益或者他人利益的事實＂的規定，合議庭一致決定法院依職權對如下事實進行調查：１、１９９５年、１９９６年外匯貸款的操作程序及相關規定；２、海南中行１４８４０４保證金帳戶的功能、資金往來情況，主要目的在于查明２０萬美元的去向；３、１４７３３１１０５００４帳號的功能及資金往來情況。
　　經向海南中行、海南省外匯管理局調查收集證明材料如下：
　?。?、海南中行提供以付款單位為公司保證金戶１４８４０４、收款單位為海南中行財會處９５１２０帳號的特種轉帳借方傳票八份和貸款利息付出憑證十份，其中二份借方傳票備注說明扣酒店公司貸款利息，復核分別加蓋龍登嵐、何波濤印鑒，制票加蓋王文江、趙偉容印鑒；一份貸款利息付出憑證戶名為酒店公司，復核加蓋孫嫻印鑒，制票加蓋吳曉靜印鑒；其余六份傳票均備注說明實業公司付利息，復核分別加蓋龍登嵐、郭華、陳珠、陽曉明等印鑒，制票分別加蓋趙偉容、陽曉明印鑒；其余九份貸款利息付出憑證貸款帳號為１４７３３１１０５００４，貸款戶名為實業公司，復核分別加蓋孫嫻、陽曉明、龍登嵐的印鑒，制票分別加蓋揚燕、陽曉明的印鑒。
　　２、海南中行提供《關于酒店公司（實業公司）貸款１００萬美元進入我行８４０４帳戶后剩余２０萬用途的說明》（以下簡稱《說明》）一份?！墩f明》內容為：酒店公司（實業公司）于１９９５年在我行申請的貸款１００萬美元（貸款帳號１４７３３１１０５００４），在公司９５年１２月２９日一次性用款１００萬美元并轉入我行８４０４保證金帳戶后，其中８０萬美元用于其后支付信用證項下的款項。但因公司一直不能支付該筆貸款利息，其余２０萬美元被我行從１９９６年８月１５日起至１９９８年６月２９日陸續九次扣還貸款利息，扣息總額２２３１９３．０３美元（其中２３１９３．０３美元系因公司貸款１００萬美元進入８４０４帳戶后，我行支付給公司的兩筆存款利息收入，分別為１１３０１．７８和１１８９１．２５美元，作為公司收入的資金也被用于扣收所欠的貸款利息）。
　?。?、海南中行詢問筆錄一份，其內容說明貸款帳號１４７３３１１０５００４、公司保證金戶１４８４０４系海南中行為外匯借款人提供的專用帳戶，也是海南中行的內部流動憑證，以此證明借款人已使用海南中行的資金，對上述帳戶的資金使用，借款人必須按照規定程序向貸款人提出申請并經其審查同意，貸款人根據借款人指定從公司保證金帳戶上劃出款項。
　　４、海南省外匯管理局詢問筆錄一份，其內容說明境內貸款不是嚴格要求必須登記，登記只是為了方便外匯管理局統計，不具備其它作用。本案所涉貸款不屬于外匯轉貸款，與國家外匯管理局頒布的《關于外匯（轉）貸款登記管理辦法》中所述的轉貸款不同，屬于兩種不同的貸款。外匯貸款包括現匯貸款、轉貸款和外債，現匯貸款要求進行登記，與轉貸款和外債要求必須登記不同，現匯貸款只是備案登記，目的是為了方便外匯管理局對其進行管理和統計。
　　信達辦事處發表意見認為：１、對上述憑證，證明了貸款是１００萬美元，現扣除的２３萬美元，僅為扣除利息部分而非本金。且收款人、擔保人都未對此提出異議；２、對海南中行的詢問筆錄的真實性無異議，同時說明本案所涉外匯貸款無問題；３、對海南省外匯管理局的詢問筆錄的真實性無異議，同時說明本案所涉貸款登記與否不影響合同效力。
　　榮和支行發表意見認為：１、這些證據再次證實，主債務金額實際為８０萬美元，所留２０萬美元被海南中行自行留存預扣利息。合同法２００條已有明確規定。２、這些證據再次證明主債務人應為實業公司，擔保人不承擔責任。這些證據的制作者均為海南中行，故必須在分歧時作出不利于海南中行的解釋。① 海南中行作為原審原告，其借款的＂貸款利息付出憑證＂貸款戶名的打印稿內容均載明，貸款戶名為＂海南聯合實業有限公司＂（共有七份），即使是特種轉帳接方傳票，其手寫備注欄中亦注明＂海南聯合實業有限公司＂為主債務人。根據合同相對性原理，榮和支行即使存在擔保責任，因被擔保人是實業公司而非酒店公司，故無擔保責任的基礎。實業公司和酒店公司系兩個獨立法人，而一審未適用法人人格否認過實業公司與酒店公司的法人人格，且當時亦無法人人格否認的法律。②海南中行的《說明》證明借款本金是８０萬美元，同時也證明主債務人為實業公司，榮和支行不承擔擔保責任。３、抵押物已變現價值必須由債權人先清收，然后再考慮擔保人的責任問題。４、擔保期間沒有發生主債務，不存在所謂擔保責任。榮和支行擔保之前，即１９９５年１２月２９日海南中行發放１００萬美元至實業公司帳上，兩擔保函在１９９６年６月１６日才作出，注明只對１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期間內發生的酒店公司主債務承擔保證責任，這一事實結合前面主債務人確定為實業公司的事實，擔保人不應承擔責任。
　　經二審審理查明：
　?。保梗梗的辏保霸拢踩眨频旯径聲鞒觥蛾P于向中國銀行申請貸款的決議》，董事會決定同意向海南中行提出申請貸款３００萬美元用于酒店公司項目進口設備。同年１２月２９日，實業公司向海南中行出具《保證函》一份，載明：＂關于中國銀行總行下達的１９９５年度旅游基建計劃中安排我公司用于海南聯合大酒店的１００萬美元外匯貸款計劃，因時間緊促，來不及報送有關貸款資料送交貴行審查、評估。請貴行先做貸款發放處理，轉存有關存款帳戶（此帳戶由貴行指定的存款帳戶）。由此產生的貸款利息，我公司保證給予承擔償付。如該筆貸款經貴行評估不具有貸款條件，可退回貸款，我公司也保證承擔從發放貸款日至退回日所產生的貸款利息＂。同日，海南中行以特種轉帳貸方傳票的形式，將１００萬美元從付款單位實業公司１４７３３１１０５００４帳號轉入到公司還款保證金戶１４８４０４，備注注明用貸款。
　?。保梗梗赌辏吃?，酒店公司以海南聯合大酒店項目已經海南省計劃廳批準立項為由，向海南中行提出１００萬美元的貸款申請書，用于進口設備。１９９６年８月６日，海南中行與酒店公司簽訂《房屋抵押借款合同》一份，約定：酒店公司向海南中行借款１００萬美元；借款期限為１９９６年８月至２００１年２月；貸款利率按季計收，貸款未還清前，如遇銀行調整利率，本項貸款利率也同時作相應調整；酒店公司以房證字第２６５８８號、所有權人為酒店公司的?？谑写笸罚常疤栔鳂堑谌龑咏ㄖ娣e１６３８．８７平方米評估價值為８１９萬元的房產抵押作為借款保證；貸款逾期罰息２０％；酒店公司如不按期付息，海南中行有權將應收利息作為增加抵押貸款額計算復息等。次日，海南中行作為權利人在房屋登記部門辦理了房屋他項權利證，證號為房他證字第００３９９０號。同月８日，海南中行借款借據載明：借款單位酒店公司，（存款）貸款帳號：１４７３３１１０５００４，借款期限：１９９６年８月８日至２００１年２月８日，起息日：９６年８月８日，批貸金額：１００萬美元，實際支付金額：１００萬美元，借款用途：進口設備等內容，該借據同時加蓋酒店公司公章及法定代表人劉悅私章。同月１３日，酒店公司向海南中行申請，以酒店公司委托海南雙龍實業有限公司（以下簡稱雙龍公司）代理進口不銹鋼及部分電器設備價值為１００萬美元，雙龍公司已在海南中行國際結算部開出證號為７４０００８３－９６信用證為由，請求海南中行支付８０萬美元的設備貸款給雙龍公司。同月１６日，海南中行根據酒店公司的申請，用特種轉帳借方傳票的方式，從公司保證金專戶１４８４０４帳號劃轉８０萬美元到雙龍公司８４０１帳號，傳票備注代酒店公司付信用證款。２０００年３月１０日，海南中行向酒店公司和榮和支行發出催款通知書。
　　１９９６年６月１日，實業公司向海南中行出具《信用擔保書》一份。信用擔保書載明：鑒于酒店公司向貴行（海南中行）申請貸款，應借款人酒店公司的請求，實業公司特此開立以貸款人為受益人的不可撤銷的還款擔保書，以保證借款人酒店公司按時償還貸款人海南中行提供的貸款本金、利息及費用；擔保金額外匯１００萬美元及其相應的利息和費用；擔保人對貸款人酒店公司在１９９６年６月１日至２００１年１月３１日期限內向借款人提供的所有貸款，只要累計貸款余額不超過本擔保的最高限額，始終承擔連帶責任，直至借款人還清貸款本息及費用為止；本擔保書自擔保人簽字蓋章之日起生效，直至還清借款人所欠貸款人全部貸款本息和費用時自動失效……?！缎庞脫芳由w了擔保人實業公司公章及擔保人法定（授權）代表劉悅私章。
　?。保梗梗赌辏对拢度?，榮和信用社向海南中行出具《信用擔保書》一份。信用擔保書載明：鑒于借款人酒店公司向貴行申請貸款，應借款人酒店公司的請求，我單位榮和信用社特此開立以貸款人為受益人的不可撤銷的還款擔保書，以保證借款人酒店公司按時償還貸款人海南中行提供的貸款本金、利息及費用；擔保金額外匯３００萬美元及其相應的利息和費用；擔保人是在長沙市工商局注冊登記的經濟實體，如因任何原因本擔保人機構發生變更、合并、撤銷，由變更、合并、撤銷后的取代機構無條件地承擔本擔保書項下的全部義務及連帶責任；擔保人對貸款人酒店公司在１９９６年１月３０日至２００２年１０月３０日期限內向借款人提供的所有貸款，只要累計貸款余額不超過本擔保的最高限額，始終承擔連帶責任，直至借款人還清貸款本息及費用為止；本擔保責任不受貸款人與借款人就貸款協議進行任何修改和補充，或貸款人給予借款人任何寬限，以及借款人與其他人簽訂的任何合同的影響而解除或減少；本擔保書自擔保人簽字蓋章之日起生效，直至還清借款人所欠貸款人全部貸款本息和費用時自動失效；在借款人不能按時償還貸款人貸款本金、利息及費用時，擔保人在收到貸款人出具的要求擔保人履行擔保責任的付款通知書后，保證按付款通知書規定的付款日，為借款人主動償還其所欠貸款人的全部本金、利息和費用。否則，貸款人有權從擔保人的任何存款帳戶中扣收借款人全部到期的貸款本金、利息和費用，或以其它方式（包括法律手段）處理擔保人的資產……等。《信用擔保書》加蓋榮和信用社公章及法定（授權）代表劉悅私章。
　　再查明：２００４年６月２５日，海南中行與信達辦事處簽訂了《債權轉讓協議》約定：海南中行將借款人酒店公司２００３年１２月３１日之后的貸款債權本金１００萬美元及利息轉讓給信達辦事處。
　　另查明：榮和支行組建于１９９７年５月２５日（當時名為長沙城市合作銀行榮和支行），系長沙市商業銀行的分支機構，此前為長沙市榮和城市信用社。榮和支行改制期間于１９９６年９月２０日在《長沙晚報》公告債權債務一次。
　　還查明：酒店公司、實業公司、榮和信用社的法定代表人均為劉悅。海南省工商行政管理局檔案室提供的關于酒店公司、實業公司的企業檔案資料顯示，酒店公司、實業公司所登記的企業住所、電話號碼（６７９０９５０）、法定代表人完全相同。劉悅作為上述三公司的法定代表人，分別在《房屋抵押借款合同》、信用擔保書（二份）上簽字和蓋章。
　　本院認為：
　　一、關于《房屋抵押貸款合同》是否因未進行外匯登記而違反《外匯（轉）貸款登記管理辦法》、《外匯管理條例》等相關規定而無效的問題
　　首先，國家外匯管理局《關于外匯（轉）貸款登記管理辦法》屬于部門規章，不屬于法律規定或者法律意義上的行政法規。
　　其次，根據國家外匯管理局《關于外匯（轉）貸款登記管理辦法》第三條：＂國家對外匯（轉）貸款實行全面登記管理制度＂，第四條：＂凡使用轉貸款的單位，應在每筆借款合同或轉貸款協議簽訂后十天之內，持生效的合同或轉貸協議副本，到所在地外管部門辦理轉貸款登記手續，領取轉貸款登記證＂。由此可見，雖然國家對轉貸款實行登記管理制度，但登記管理制度并非合同生效的法定審批制度。
　　第三，《民法通則》第五十八條第一款第五項規定：＂違反法律或者社會公共利益的民事行為無效＂。《中華人民共和國經濟合同法》第七條規定：＂違反法律和行政法規的合同無效＂?！?a href='http://www.bjxgfjob.com/contract/12.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國合同法》第五十二條的第一款第（五）項：＂違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效＂。最高人民法院《關于適用〔中華人民共和國合同法〕若干問題解釋（一）》第三條：＂人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法＂。第四條：＂合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據＂。從上述法律關于對違反法律、行政法規的合同無效的前后規定可以看出，《合同法》及其司法解釋明確了僅違反全國性的法律和國務院的行政法規強行性的合同無效，強行性規定包括禁止性條款和義務性條款，其規定無效合同范圍遠遠小于《經濟合同法》規定的范圍，這充分體現了法律應尊重當事人的意思自治和維護法律的統一適用的立法精神。具體到本案所涉《房屋抵押借款合同》的訂立并沒有違反法律或者社會公共利益，且國家外匯管理局《關于外匯（轉）貸款登記管理辦法》不是上述法律規定合同無效所依據的法律和行政法規，故依法不得作為確認合同無效的依據。
　　第四，根據《中國金融大百科全書》，所謂外債是指中國境內的機關、團體、企業、事業單位、金融機構或者其他機構對中國境外的國際金融組織、外國政府、金融機構、企業或者其他機構用外國貨幣承擔具有契約性償還義務的全部債務。根據外債定義，中國的外債主要有１２種：即外國政府貸款，國際金融組織貸款，國外銀行及其他金融機構貸款，買方信貸，向國外出口商或國外企業、私人借款，在華外資銀行貸款，對外發行債券，延期付款，海外私人存款，國際金融租賃，補償貿易中國現匯償還的債務及其他。國家對外債實行登記管理制度的目的是準確、及時、全面集中全國的外債信息，提高利用國外資金效益，促進國民經濟的發展。國務院頒布的《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《條例》）第二十四條關于國家對外債實行登記制度，其所涉外債登記的內容應包括上述外債定義的１２種形式。本案所涉外匯貸款系中國銀行自營現匯貸款，與上述形式的外債屬兩個不同的概念。因此，本案所涉外匯貸款不屬于《條例》中外債所調整的范疇。
　　鑒于此，酒店公司與海南中行簽訂的《房屋抵押貸款合同》系雙方當事人的真實意思表表示，符合自愿、公平的原則，且未違反法律和行政法規，應確認合同有效。原審法院認定《抵押借款合同》有效，對當事人具有約束力的觀點正確，應予以維持。上訴人榮和支行以《房屋抵押貸款合同》違反國家外匯管理局頒布的《關于外匯轉貸款管理辦法》第２條、第３條、第４條之規定，進而違反其上位法國務院頒布的《外匯管理條例》第２條、第３０條、第４０條的規定，未辦理外匯登記而無效的請求，理由不成立，不予支持。
　　二、關于借款合同的主體問題
　　首先，根據《中華人民共和國商業銀行法》第三十七條，國務院《借款合同條例》第四條、第五條等相關規定，銀行借款合同，必須由借款方提出申請，經貸款方審查認可后，方可簽訂借款合同，且必須采用書面形式。因此，銀行借款合同是諾成性合同，非實踐性合同。
　　其次，根據本案被上訴人海南中行所提供酒店公司董事會決議、實業公司保證函、酒店公司的貸款申請函、《房屋抵押貸款合同》、實業公司和榮和信用社的擔保書、房屋他項權利證、借款借據、酒店公司的付款申請以及９６年８月１６日的借方憑證等證據，均表明酒店公司從１９９５年１２月２９日董事會決定向海南中行貸款時起即有申請貸款的意思表示，并于１９９６年８月６日與海南中行依法簽訂了書面《房屋抵押借款合同》，借款人酒店公司依約履行了辦理房屋抵押登記手續，實業公司、榮和信用社提供了連帶責任的信用擔保，海南中行依約履行了付款義務，酒店公司已實際使用該筆貸款并出具借款借據。上述證據充分證明海南中行與酒店公司所簽訂的《房屋抵押借款合同》不僅依法成立和生效，具有法律效力，而且已大部分履行。
　　第三，對榮和支行以實業公司保證函、９５年１２月２９日海南中行貸方傳票（一張）、六份證明實業公司付利息的借方傳票以及九份貸款利息付出憑證作為其證據證明海南中行于１９９５年１２月２９日與實業公司之間的借款合同已經成立并履行的分析（該理由系本案庭審后上訴人提出）。
　?。?、根據《中華人民共和國合同法》第十四條規定，要約就是以訂立合同為目的，要約人向受要約人發出的特定的意思表示。一項合格有效的要約應當具備以下四個要件：①要約必須是特定人的意思表示；②要約的內容必須確定，足以構成一個合同的內容；③要約應當以明確的方式向受要約人發出；④要約應當有相對人承諾即成立合同而受其約束的確定的意見。１９９５年１２月２９日，實業公司向海南中行的《保證函》中，既未明確提出以實業公司為借款人向海南中行表達了明確、具體的借款意思表示，也未明確提出反映訂立借款合同所必須的主要內容，足以構成一個合同的內容；而是因時間緊促來不及報送有關貸款資料，為保住中國銀行總行下達１９９５年度旅游基建計劃用于海南聯合大酒店的１００萬美元外匯貸款計劃，實業公司向海南中行保證先作貸款發放處理，轉存海南中行指定的存款帳戶，承擔由此產生的利息，待海南中行評估是否具備貸款條件。顯然，《保證函》中因缺少一經承諾即可成立合同并受其約束的確定意思表示而不構成要約。自然，１９９５年１２月２９日的貸方傳票從付款單位＂實業公司＂１４７３３１１０５００４帳號上劃轉至收款單位＂公司還款保證金帳戶＂１４８４０４帳號的１００萬美元，不是承諾，而是在實業公司作出保證的前提下，海南中行對中國銀行總行下達的１９９５年旅游基建外匯貸款指標采取的變通措施。且海南中行對存款帳戶１４７３３１１０５００４帳號和公司保證金帳戶１４８４０４帳號具有控制權，在海南中行對該筆貸款進行審查、評估并確認符合貸款條件之前，實業公司對上述存款帳戶和公司保證金帳戶上的該筆款項不具有控制權和使用權，只是為確保用于酒店公司１００萬美元的貸款發放，對海南中行作出的貸款保證。
　?。?、關于海南中行特種轉帳借方傳票和貸款利息付出憑證，一方面證明海南中行對貸款帳號１４７３３１１０５００４以及公司保證金帳號１４８４０４具有控制權和使用權，即使本案所訴爭１００萬美元已掛在實業公司名上，實業公司也無權使用這１００萬美元，而上述帳戶上的１００萬美元除依酒店公司申請支付雙龍公司８０萬美元外，剩余２０萬美元被海南中行作為利息予以扣劃；另一方面也證明了海南中行于１９９６年８月１５日開始扣利息，即以酒店公司與海南中行簽訂《房屋借款合同》之后并開始履行向雙龍公司支付信用證項下的設備款的時間作為計算利息的起算時間。這進一步說明海南中行所簽訂借款合同的相對方是酒店公司，而非實業公司。
　　綜上所述，根據誠實信用原則和公平原則，綜合本案的全部證據，作為與海南中行簽訂借款合同、信用擔保書的實業公司、酒店公司、榮和信用社的法定代表人劉悅，理應知曉本案所訴爭借款標的１００萬美元的借款人是誰和為誰承擔擔保責任。榮和支行以保證函、１９９５年１２月２９日的貸方傳票以及海南中行特種轉帳借方傳票和貸款利息付出憑證等證據主張實業公司與海南中行成立了借款合同的證據不足，且不符合借款合同成立和生效的要件。故榮和支行認為借款主體是實業公司，非酒店公司的上訴請求，缺乏事實和法律根據，不予支持。海南中行與酒店公司所簽訂的《房屋抵押貸款合同》系雙方真實意思表示，符合法律規定，應認定為有效合同。雖然１００萬美元在合同簽訂前已匯入的公司保證金專戶，但由于實業公司與海南中行未簽訂借款合同，而酒店公司與海南中行不僅簽訂了書面借款合同，且已實際使用該筆貸款。故應認定借款主體是酒店公司，而非實業公司。原審法院認定雙方簽訂的借款合同有效，證據確鑿，適用法律正確，應予維持。榮和支行以本案訴爭１００萬美元的借款主體是實業公司，非酒店公司為由，主張被擔保的主體未實際發生主債務而不承擔擔保責任的上訴請求缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
　　三、關于借款本金問題
　?。保梗梗赌辏冈拢保度蘸Ｄ现行刑胤N轉帳借方傳票、特種轉帳借方傳票（八份）、貸款利息付出憑證（十份）以及海南中行的《說明》等系列證據已充分說明酒店公司實際用款和海南中行實際發放貸款為８０萬美元，剩余２０萬美元作為利息在本金中預先扣除。根據最高人民法院《關于適用〔中華人民共和國合同法〕若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第一條＂合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定；合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定＂的規定，本案《房屋抵押借款合同》成立于合同法實施以前，但合同法實施以前的法律法規對借款利息預先在借款本金中扣除的處理無明確規定。因此，根據上述《解釋》的規定，應適用合同法的有關規定。根據《中華人民共和國合同法》第二百條：＂借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息＂的規定，預先扣除的２０萬，美元的利息不應作為本金計算，海南中行向借款人酒店公司本金應按實際發放貸款８０萬美元予以認定。由于雙方在《房屋抵押貸款合同》中，對貸款利率的約定不明確，根據最高人民法院《關于貫徹執行〔中華人民共和國民法通則〕若干問題的意見（試行）》第１２４條：＂借款雙方因利率發生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計息＂的規定，本案借款本金８０萬美元應按照美元流動資金貸款利率計算利息。故榮和支行關于酒店公司實際借款本金８０萬美元的上訴請求，事實清楚，證據充分，本院予以支持。
　　四、關于榮和支行承擔擔保責任的范圍。
　　海南中行與酒店公司簽訂的《房屋抵押貸款合同》系雙方真實意思表示，符合法律規定，應認定為有效合同。榮和支行與海南中行簽訂的《信用擔保書》系雙方當事人的真實意思表示，其內容未違反法律和行政法規，應認定擔保合同有效。根據《擔保法》第二十八條第一款規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權人承擔保證責任。本案中，酒店公司既是主債務人，也是物的擔保人，酒店公司應首先用自己提供的抵押財產滿足債權人海南中行的債權，在抵押財產不能全部滿足債權時，對該債務提供連帶保證的保證人實業公司、榮和支行承擔剩余部分的清償責任。故上訴人榮和支行請求在抵押物清償不足部分承擔連帶清償責任于法有理，本院予以支持。但榮和支行以主合同無效，擔保合同無效為由，主張不承擔擔保責任或者只承擔不超過主債務的三分之一的擔保責任主張，無事實和法律依據，本院不予支持。
　　五、關于海南中行是否怠于行使權利的問題。
　　榮和支行組建于１９９７年５月２５日，最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《企業改制若干規定》）于２００３年２月１日起施行。顯然，榮和支行的企業改制應適用當時的法律法規，而不能適用《企業改制若干規定》。榮和支行合并成立時于１９９６年９月２０日在湖南《長沙晚報》上刊登公告一次，榮和支行明知對海南中行負有義務，并且不存在無法送達的情形，但榮和支行未依法履行通知義務，且僅在地方性報紙上公告一次的行為，明顯違反了我國《公司法》第一百八十四條第三款＂……公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次＂的規定。因此，榮和支行關于海南中行因怠于行使權利而喪失權利的上訴請求缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
　　綜上，榮和支行關于對海南中行在抵押權清償不足部分承擔連帶擔保責任以及借款本金為８０萬美元的上訴請求合理，本院予以支持。上訴人榮和支行的其他上訴請求，因缺乏事實和法律依據，本院不予支持。原審判決認定海南中行向酒店公司發放貸款１００萬美元屬認定事實不當，應依法予以糾正。
　　本院依照《中華人民共和國民法通則》第八十五條，《中華人民共和國合同法》第二百條，《中華人民共和國擔保法》第十八條、第二十八條、第三十一條，《中華人民共和國公司法》第一百八十四條第三款的規定，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：
　　一、撤銷海南省海口市中級人民法院（２００５）海中法民二重字第１號民事判決書；
　　二、海南聯合大酒店有限公司于本判決發生法律效力之日起十日內償還中國信達資產管理公司?？谵k事處貸款本金８０萬美元及利息和罰息（利息自１９９６年８月８日起計算至２００１年２月８日，按中國人民銀行規定的同期流動資金貸款利率計付；罰息從２００１年２月９日起至清償之日至，按中國人民銀行規定同期美元逾期貸款利率計付）；
　　三、中國信達資產管理公司?？谵k事處對海南聯合大酒店有限公司提供抵押的房產享有優先受償權；
　　四、海南聯合實業有限公司和長沙市商業銀行榮和支行對抵押物清償不足部分承擔連帶清償責任；海南聯合實業有限公司和長沙市商業銀行榮和支行承擔保證責任后，有權向債務人海南聯合大酒店有限公司追償。
　　一審案件受理費人民幣６６６０６元，由中國信達資產管理公司海口辦事處負擔２０％，海南聯合大酒店有限公司、海南聯合實業有限公司、長沙市商業銀行榮和支行共同負擔８０％。二審案件受理費人民幣６６６０６元，由中國信達資產管理公司海口辦事處負擔２０％，長沙市商業銀行榮和支行負擔８０％。
　　本判決為終審判決。
　　

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審判長　李　　慶
審判員　范　　忠
審判員　高江南

二００六年十一月十六日
書記員　　符思明