楊勁松、馮芳芳非法經(jīng)營、販賣淫穢物品牟利上訴案
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北京市第一中級人民法院
????刑事裁定書
????（2007）一中刑終字第00489號
???? 原公訴機關(guān)北京市海淀區(qū)人民檢察院。
上訴人(原審被告人)楊勁松，男，39歲（1967年7月28日出生），出生地北京市，漢族，初中文化，個體經(jīng)營者，住北京市海淀區(qū)低溫中心平房1號。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2006年8月3日被羈押，同年9月7日被逮捕?，F(xiàn)羈押在北京市海淀區(qū)看守所。
???? 辯護人汪旭，北京市嘉維律師事務(wù)所律師。
???? 上訴人（原審被告人）馮芳芳，女，23歲（1984年2月25日出生），出生地安徽省阜陽市，漢族，初中文化，農(nóng)民，住安徽省阜陽市穎泉區(qū)行流鎮(zhèn)行流村166號。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2006年8月7日被羈押，同年9月7日被逮捕?，F(xiàn)羈押在北京市海淀區(qū)看守所。
???? 辯護人馮乃篪、甄豫峰，北京市元坤律師事務(wù)所律師。
???? 原審被告人趙冰，男，30歲（1976年4月2日出生），出生地內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂倫春自治旗，漢族，初中文化，農(nóng)民，住內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂倫春自治旗克一河鎮(zhèn)索圖罕林場。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2006年8月3日被羈押，同年9月7日被逮捕?，F(xiàn)羈押在北京市海淀區(qū)看守所。
???? 北京市海淀區(qū)人民法院審理北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人楊勁松、趙冰、馮芳芳非法經(jīng)營罪、販賣淫穢物品牟利罪一案，于二○○六年十一月十五日作出（2006）海法刑初字第3323號刑事判決,原審被告人楊勁松、馮芳芳不服,提出上訴,本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人楊勁松、馮芳芳、原審被告人趙冰，聽取了辯護人的辯護意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
???? 北京市海淀區(qū)人民法院判決認定: 被告人楊勁松伙同趙冰、馮芳芳自2006年以來，在北京市海淀區(qū)藍旗營小區(qū)1號樓底商“北京盛世博源科貿(mào)有限公司”內(nèi)販賣盜版音像制品及淫穢物品。被告人楊勁松、趙冰于2006年8月3日在上述地點被民警抓獲，并當場起獲各類光盤共計3917張。經(jīng)鑒定，其中非法出版物3796張，淫穢物品121張。被告人馮芳芳于2006年8月7日被民警抓獲。
???? 上述事實，有經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的物證照片、書證材料、證人趙曉寒證言、北京市新聞出版局音像制品、電子出版物審查鑒定、北京市公安局淫穢物品審查鑒定等證據(jù)在案證實。
???? 北京市海淀區(qū)人民法院認為，被告人楊勁松、趙冰、馮芳芳販賣非法出版物，嚴重擾亂市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予懲處。被告人楊勁松、趙冰、馮芳芳以牟利為目的，販賣淫穢物品的行為，均已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，應(yīng)與其所犯非法經(jīng)營罪并罰。據(jù)此，依法判決：一、被告人楊勁松犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣二千元；犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣二千元，決定執(zhí)行有期徒刑一年四個月，罰金人民幣四千元。二、被告人趙冰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣二千元；犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣二千元，決定執(zhí)行有期徒刑一年四個月，罰金人民幣四千元。三、被告人馮芳芳犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣二千元；犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣二千元，決定執(zhí)行有期徒刑一年四個月，罰金人民幣四千元。
???? 上訴人楊勁松的上訴理由是:原判認定事實不清，證據(jù)不足，其既不是北京盛世博源科貿(mào)有限公司的法定代表人，也不是股東，此公司銷售的東西與其無關(guān)；其沒有倒賣過淫穢光盤，原判對其量刑過重。
???? 楊勁松的辯護人的辯護意見是：一、本案應(yīng)屬于單位犯罪，而非個人犯罪，楊勁松不是該單位的員工，不應(yīng)當受到刑事處罰。二、1、楊勁松在販賣盜版光盤過程中僅具有幫助行為，且情節(jié)顯著輕微，其行為不構(gòu)成犯罪。2、楊勁松沒有參與過販賣淫穢物品，不構(gòu)成販賣淫穢物品罪。
???? 上訴人馮芳芳的上訴理由及其辯護人的辯護意見均為: 1、原判認定馮芳芳積極實施犯罪沒有事實依據(jù)。2、馮芳芳在犯罪中只起次要作用，系從犯。3、原判對馮芳芳量刑過重。
???? 二上訴人及其辯護人均未向法庭提供證據(jù)。
???? 經(jīng)二審審理查明的事實、證據(jù)與原判相同。本院經(jīng)審核予以確認。
???? 對于上訴人楊勁松關(guān)于其既不是北京盛世博源科貿(mào)有限公司的法定代表人，也不是股東，此公司銷售的物品與其無關(guān)；其沒有倒賣過淫穢光盤等上訴理由及其辯護人的第一點、第二點辯護意見，經(jīng)查，經(jīng)一審法庭舉證、質(zhì)證的證人證言、同案人趙冰的供述、物證照片、書證、鑒定結(jié)論等證據(jù)均證實，楊勁松雖然既不是北京盛世博源科貿(mào)有限公司的法定代表人，也不是股東，但其作為法定代表人的哥哥一直在此店中負責管理，收錢，也幫助賣貨，其明知店中販賣的是盜版光盤和淫穢光盤，在一審?fù)徶袟顒潘蓪ζ鹪V的罪名、事實、證據(jù)均無異議，且表示認罪；楊勁松的行為符合非法經(jīng)營罪和販賣淫穢物品牟利罪的犯罪構(gòu)成要件，但不符合單位犯罪的構(gòu)成要件，故楊勁松的上訴理由及其辯護人的辯護意見均缺乏相應(yīng)的證據(jù)和法律依據(jù)予以支持，本院不予采納。
???? 對于上訴人馮芳芳的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經(jīng)查，經(jīng)一審法庭舉證、質(zhì)證的證人證言、同案人趙冰、楊勁松的供述等證據(jù)均證實，馮芳芳負責與楊勁林共同進貨、賣貨并做店中的收支記錄、收款等，其行為不符合從犯的構(gòu)成要件，故其上訴理由及其辯護人的辯護意見均缺乏相應(yīng)的證據(jù)及法律依據(jù)，本院不予采納。
???? 本院認為，上訴人（原審被告人）楊勁松、馮芳芳、原審被告人趙冰無視國法，販賣非法出版物，嚴重擾亂市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予懲處。上訴人楊勁松、馮芳芳、原審被告人趙冰以牟利為目的，販賣淫穢物品的行為，均已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，應(yīng)與其所犯非法經(jīng)營罪并罰。原判根據(jù)三原審被告人犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，對其定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，依法應(yīng)予維持。對于上訴人楊勁松、馮芳芳及二上訴人的辯護人關(guān)于原判對二人量刑過重的上訴理由，因缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項，裁定如下：
???? 駁回楊勁松、馮芳芳的上訴，維持原判。
???? 本裁定為終審裁定。
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審 判 長 柏 軍
???? 審 判 員 宋 磊
???? 代理審判員 馬惠蘭
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???? 二 ○ ○ 七 年 三 月 一 日
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???? 書 記 員 曹 婧
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