楊勁松、馮芳芳非法經營、販賣淫穢物品牟利上訴案
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北京市第一中級人民法院
????刑事裁定書
????（2007）一中刑終字第00489號
???? 原公訴機關北京市海淀區人民檢察院。
上訴人(原審被告人)楊勁松，男，39歲（1967年7月28日出生），出生地北京市，漢族，初中文化，個體經營者，住北京市海淀區低溫中心平房1號。因涉嫌犯非法經營罪于2006年8月3日被羈押，同年9月7日被逮捕。現羈押在北京市海淀區看守所。
???? 辯護人汪旭，北京市嘉維律師事務所律師。
???? 上訴人（原審被告人）馮芳芳，女，23歲（1984年2月25日出生），出生地安徽省阜陽市，漢族，初中文化，農民，住安徽省阜陽市穎泉區行流鎮行流村166號。因涉嫌犯非法經營罪于2006年8月7日被羈押，同年9月7日被逮捕。現羈押在北京市海淀區看守所。
???? 辯護人馮乃篪、甄豫峰，北京市元坤律師事務所律師。
???? 原審被告人趙冰，男，30歲（1976年4月2日出生），出生地內蒙古自治區鄂倫春自治旗，漢族，初中文化，農民，住內蒙古自治區鄂倫春自治旗克一河鎮索圖罕林場。因涉嫌犯非法經營罪于2006年8月3日被羈押，同年9月7日被逮捕。現羈押在北京市海淀區看守所。
???? 北京市海淀區人民法院審理北京市海淀區人民檢察院指控被告人楊勁松、趙冰、馮芳芳非法經營罪、販賣淫穢物品牟利罪一案，于二○○六年十一月十五日作出（2006）海法刑初字第3323號刑事判決,原審被告人楊勁松、馮芳芳不服,提出上訴,本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人楊勁松、馮芳芳、原審被告人趙冰，聽取了辯護人的辯護意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
???? 北京市海淀區人民法院判決認定: 被告人楊勁松伙同趙冰、馮芳芳自2006年以來，在北京市海淀區藍旗營小區1號樓底商“北京盛世博源科貿有限公司”內販賣盜版音像制品及淫穢物品。被告人楊勁松、趙冰于2006年8月3日在上述地點被民警抓獲，并當場起獲各類光盤共計3917張。經鑒定，其中非法出版物3796張，淫穢物品121張。被告人馮芳芳于2006年8月7日被民警抓獲。
???? 上述事實，有經一審庭審舉證、質證的物證照片、書證材料、證人趙曉寒證言、北京市新聞出版局音像制品、電子出版物審查鑒定、北京市公安局淫穢物品審查鑒定等證據在案證實。
???? 北京市海淀區人民法院認為，被告人楊勁松、趙冰、馮芳芳販賣非法出版物，嚴重擾亂市場秩序，其行為均已構成非法經營罪，應予懲處。被告人楊勁松、趙冰、馮芳芳以牟利為目的，販賣淫穢物品的行為，均已構成販賣淫穢物品牟利罪，應與其所犯非法經營罪并罰。據此，依法判決：一、被告人楊勁松犯非法經營罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣二千元；犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣二千元，決定執行有期徒刑一年四個月，罰金人民幣四千元。二、被告人趙冰犯非法經營罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣二千元；犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣二千元，決定執行有期徒刑一年四個月，罰金人民幣四千元。三、被告人馮芳芳犯非法經營罪，判處有期徒刑十個月，罰金人民幣二千元；犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣二千元，決定執行有期徒刑一年四個月，罰金人民幣四千元。
???? 上訴人楊勁松的上訴理由是:原判認定事實不清，證據不足，其既不是北京盛世博源科貿有限公司的法定代表人，也不是股東，此公司銷售的東西與其無關；其沒有倒賣過淫穢光盤，原判對其量刑過重。
???? 楊勁松的辯護人的辯護意見是：一、本案應屬于單位犯罪，而非個人犯罪，楊勁松不是該單位的員工，不應當受到刑事處罰。二、1、楊勁松在販賣盜版光盤過程中僅具有幫助行為，且情節顯著輕微，其行為不構成犯罪。2、楊勁松沒有參與過販賣淫穢物品，不構成販賣淫穢物品罪。
???? 上訴人馮芳芳的上訴理由及其辯護人的辯護意見均為: 1、原判認定馮芳芳積極實施犯罪沒有事實依據。2、馮芳芳在犯罪中只起次要作用，系從犯。3、原判對馮芳芳量刑過重。
???? 二上訴人及其辯護人均未向法庭提供證據。
???? 經二審審理查明的事實、證據與原判相同。本院經審核予以確認。
???? 對于上訴人楊勁松關于其既不是北京盛世博源科貿有限公司的法定代表人，也不是股東，此公司銷售的物品與其無關；其沒有倒賣過淫穢光盤等上訴理由及其辯護人的第一點、第二點辯護意見，經查，經一審法庭舉證、質證的證人證言、同案人趙冰的供述、物證照片、書證、鑒定結論等證據均證實，楊勁松雖然既不是北京盛世博源科貿有限公司的法定代表人，也不是股東，但其作為法定代表人的哥哥一直在此店中負責管理，收錢，也幫助賣貨，其明知店中販賣的是盜版光盤和淫穢光盤，在一審庭審中楊勁松對起訴的罪名、事實、證據均無異議，且表示認罪；楊勁松的行為符合非法經營罪和販賣淫穢物品牟利罪的犯罪構成要件，但不符合單位犯罪的構成要件，故楊勁松的上訴理由及其辯護人的辯護意見均缺乏相應的證據和法律依據予以支持，本院不予采納。
???? 對于上訴人馮芳芳的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經查，經一審法庭舉證、質證的證人證言、同案人趙冰、楊勁松的供述等證據均證實，馮芳芳負責與楊勁林共同進貨、賣貨并做店中的收支記錄、收款等，其行為不符合從犯的構成要件，故其上訴理由及其辯護人的辯護意見均缺乏相應的證據及法律依據，本院不予采納。
???? 本院認為，上訴人（原審被告人）楊勁松、馮芳芳、原審被告人趙冰無視國法，販賣非法出版物，嚴重擾亂市場秩序，其行為均已構成非法經營罪，應予懲處。上訴人楊勁松、馮芳芳、原審被告人趙冰以牟利為目的，販賣淫穢物品的行為，均已構成販賣淫穢物品牟利罪，應與其所犯非法經營罪并罰。原判根據三原審被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，對其定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，依法應予維持。對于上訴人楊勁松、馮芳芳及二上訴人的辯護人關于原判對二人量刑過重的上訴理由，因缺乏法律依據，本院不予采納。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項，裁定如下：
???? 駁回楊勁松、馮芳芳的上訴，維持原判。
???? 本裁定為終審裁定。
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審 判 長 柏 軍
???? 審 判 員 宋 磊
???? 代理審判員 馬惠蘭
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???? 二 ○ ○ 七 年 三 月 一 日
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???? 書 記 員 曹 婧
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