原告（被上訴人）：彭金花，女，1973年11月23日出生，漢族，個體工商戶，湖南省湘鄉市毛田鄉煙竹村村民。

　　一、二審委托代理人：尹育林，湖南晨暉律師事務所律師。

　　被告（上訴人）：湖南省婁底地區郵電局。

　　法定代表人：楊如心，局長。

　　一審委托代理人：楊時秀，該局工作人員。

　　第三人：黃志東，男，1968年12月10日出生，漢族，廣東省番禺市外貿公司職工。

　　一審法院：湖南省婁底市人民法院。

　　合議庭組成人員：審判長：劉仁偵；審判員：周仲佩；代理審判員：李世平。

　　二審法院：湖南省婁底地區中級人民法院。

　　合議庭組成人員：審判長：席至光；審判員：姜毅、曹青松。

　　一審情況

　　1．一審訴辯主張

　　（1）被訴具體行政行為：彭金花未經有關部門批準，在婁底市婁星南路開設永盛電訊行，經營移動通信終端設備及配件；委托黃志東從廣東省番禺市購進一批移動電話及配件，但所購移動電話無郵電部進網標志、無進網許可證或無郵電部進網批文。爾后，彭金花將所購移動電話標價銷售。1996年10月17日，婁底地區郵電局稽查大隊查處，開具通信行政案件沒收物品清單，扣押8臺移動電話和部分配件。同年11月4日，婁底地區郵電局作出（湘婁）通稽查字（1996）第81號通信行政處罰決定書，給予黃志東以下處罰：“責令停止經營，限收到決定書之日起30日內，補辦其相關手續；沒收大哥大8臺；退回配件；經營手續辦齊后方可經營。”

　　（2）原告訴稱：被告沒收我的移動電話及配件事實不清，證據不足，程序嚴重違法，被處罰對象錯誤。請求撤銷被告處罰決定，并由被告返還沒收物品。

　　（3）被告辯稱：通信行政處罰決定事實清楚，證據確鑿，程序合法，適用法律恰當，請求判決維持。

　　（4）第三人未作陳述。

　　2．一審事實和證據

　　婁底市人民法院經公開審理查明：1996年10月初，原告彭金花在婁底市湘中地質四一八隊轉租曹擁林一門店，準備經營通信器材、配件及電話機、五金交電、百貨，起字號為永盛電訊行。同年9月原告已向工商部門申請辦理有關證件。門店開業之前，原告彭金花托黃志東從廣東番禺購進移動電話摩托羅拉8400型1套，NEP688郵碼機1臺、168VA機2套、諾基亞（模擬）機1臺、9900（模擬）機1套、CELLSTAR機1套、西門子S4機1套，（贈原告）8800舊機1臺、各種電板67塊，168充電器1套、9900充電器1套、銓腦充電器17套、CELLSTAR充電器1套、火牛充電器4套、飛毛腿充電器3個、飛毛腿系列卡座13塊、手機皮套22個。1996年10月15日，第三人黃志東將上述通信工具及配件送來婁底。10月16日，四一八隊個體戶蔣申得按進價從原告處幫他人購168機1臺。1996年10月17日上午，被告婁底地區郵電局從原告彭金花永盛電訊行沒收摩托羅拉8400手機1臺、 KEC手機1臺（P688數碼機）、168VA手機1臺、 8800（舊）手機1臺、諾基亞模擬機1臺、9900模擬機1臺、CELLSTAR機1臺、西門子S4機1臺、9900厚電板11塊、9900薄電板7塊、J―168―200電板4塊、J―337―1200電板2塊、J―232―1300電板2塊、J―337―500電板2塊、J―P688―200電極2塊、愛立信電板2塊、8800電板1塊、1300―232電板3塊、1200―33電板3塊、1200―30電板3塊、2000―50電板3塊、2000―48電板3塊、1300―35電板3塊、500―15電板3塊、168C3BF（T）厚電板11塊，SNN4229A．MKADD―EDT電板1塊、168充電器1套、9900充電器1套、銓腦充電器LCD17套、CELLSTAR充電器1套、火牛SPN4221A充電器4個、飛毛腿系列充電器3個、飛毛腿系列卡座13塊、8800手機（皮）套4個、其他手機（皮）套18個。1996年11月4日，被告婁底地區郵電局以第三人黃志東未經批準擅自銷售無郵電部進網標志（無進網許可證）或無郵電部進網批文的移動通信終端設備，違反了《湖南省通信市場管理辦法》第八條第（五）項、第三十條第（四）項及第三十六條、第四十一條的規定，對第三人黃志東作出（湘婁）通稽查字（1996）第81號行政處罰決定。1996年11月4日，被告婁底地區郵電局向原告送達處罰決定書的同時，退回原告彭金花手機皮套22個、火牛充電器SPN4221A4個，銓腦LCD充電器14個、168充電器1套、9900厚電板11塊、薄電板4塊、168電板7塊、愛立信電板2塊、SNN4229A．MKADD―EDT電板1塊、232電板4塊、33電板5塊、30電板5塊、50電板3塊、48電板5塊、35電板5塊、15電板5塊。

　　上述事實有如下證據證實：

　　（1）彭金花申請工商部門辦理工商營業執照申請書。

　　（2）購買移動電話發票。

　　（3）通信行政案件沒收物品清單。

　　（4）退還物品配件清單。

　　（5）8臺移動電話及配件。

　　（6）顧客蔣申得購買移動電話證言。

　　（7）黃志東、彭金花陳述。

　　（8）婁底地區郵電局（湘婁）通稽查字（1996）第81號通信行政處罰決定書。

　　3．一審判案理由

　　婁底市人民法院認為：在原告彭金花未正式開業，原告正向有關部門申請辦證時，被告婁底地區郵電局將原告的手機及配件認定為第三人黃志東的，證據不足，事實不清。且實施沒收行為于前，作處罰決定在后，違反了行政處罰程序。

　　4．一審定案結論

　　婁底市人民法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第一目、第三目之規定，作出如下判決：

　　（1）撤銷被告婁底地區郵電局（湘婁）通稽查字（1996）第81號通信行政處罰決定。

　　（2）在判決生效10日內，被告按沒收清單返還原告彭金花手機8臺（套）、電板10塊、充電器8個、飛毛腿系列卡座13塊。

　　訴訟費100元，由被告婁底地區郵電局承擔。

　　二審訴辯主張

　　1．上訴人婁底地區郵電局訴稱：原審法院認定訴訟主體錯誤，永盛電訊行的經營者是黃志東，只有黃才具有原告主體資格，彭金花沒有原告主體資格。原判認定事實不清。請求撤銷原判，駁回被上訴人彭金花訴訟請求。

　　2．被上訴人彭金花辯稱：原判合法正確，請求予以維持。

　　3．第三人黃志東未作陳述。

　　二審事實和證據

　　婁底地區中級人民法院經審理查明：1996年10月初，彭金花在婁底市婁星南路湘中地質四一八隊轉租一個門面，取名永盛電訊行，準備經營移動通信終端設備及配件。同時，委托黃志東從廣東進貨。1996年10月11日，黃志東從廣東省番禺市市橋鎮龍駒電器商行購進一批移動電話和配件，并于10月15日送到婁底永盛電訊行。隨后，彭金花、黃志東對移動電話及配件進行了標價并安放進貨架。此時，永盛電訊行已掛好了招牌（尚用紅布蒙住），臨街貨架寫上了“移動電話批發零售”廣告。10月16日，永盛電訊行開了一天門，賣了1臺168液晶手機。同日，有人向婁底地區郵電局反映永盛電訊行無經營許可證銷售移動電話。10月17日上午，婁底地區郵電局稽查大隊前往永盛電訊行進行檢查，發現8臺標價待售的移動電話無郵電部進網標志、無進網許可證或無郵電部進網批文。稽查大隊當即扣押了前述原判認定的永盛電訊行的8臺移動電話和配件，給彭金花出具了通信行政案件沒收物品清單。11月4日，婁底地區郵電局作出（湘婁）通稽查字（1996）第81號通信行政處罰決定書，認定黃志東于1996年10月15日至16日，未經批準擅自銷售無郵電部進網標志、無進網許可證或無郵電部進網批文的移動通訊終端設備，違反了《湖南省通信市場管理辦法》第八條第（五）項、第三十條第（四）項規定。根據該《管理辦法》第三十六條、第四十一條的規定，給予黃志東以下處罰：“責令停止經營，限收到決定書之日起30日內，補辦其相關手續；沒收大哥大8臺；退回配件；經營手續辦齊后方可經營。”同日，永盛電訊行彭金花收到處罰決定，并領回前述原判認定的退回的配件。 1996年10月25日，婁底市工商局受理申請人彭金花請求辦理永盛電訊行工商營業執照的申請，于11月20日發給彭金花營業執照。1996年11月18日，彭金花依法向婁底市人民法院提起行政訴訟。

　　上述事實二審除認定一審證據外，還有如下證據為證：

　　1．郵電部電司（1996）3號《關于公布已批準進網的部分電信終端設備的通知》。

　　2．彭金花申請開業登記表。

　　3．永盛電訊行工商營業執照。

　　4．現場照片。

　　二審判案理由

　　婁底地區中級人民法院認為：永盛電訊行在沒有獲得經營許可證和工商營業執照的情況下，經營移動通訊終端設備，且銷售無進網標志、無進網許可證或無批準文件的移動電話，均屬非法經營，依法應當處罰。被告婁底地區郵電局對黃志東作出處罰決定，認定處罰主體錯誤，程序亦有不當之處，一審判決撤銷正確，但沒有判決被告重新作出具體行政行為不妥。上訴人上訴部分有理，相應予以采納。

　　二審定案結論

　　婁底地區中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項和第（二）項、第五十四條第（二）項之規定，判決如下：

　　1．維持婁底市人民法院（1996）婁法行初字第49號行政判決第一項。

　　2．撤銷婁底市人民法院（1996）婁法行初字第49號行政判決第二項。

　　3．由婁底地區郵電局重新作出具體行政行為。

　　二審案件受理費100元，由婁底地區郵電局和彭金花各承擔50元。

　　評析

　　《湖南省通信市場管理辦法》第八條規定，“移動通信終端設備的銷售和維修業務實行經營許可證制度”。第三十條第（四）項規定，經營者不得“生產、銷售、維修無進網標志、無進網許可證或者無批準文件的通信終端設備”。永盛電訊行沒有辦理工商營業執照和經營移動電話許可證，并在臨街貨架上印寫“移動電話批發零售”廣告，銷售無進網標志、無進網許可證或無批準文件的移動電話，其行為違反了通信管理行政法規，亦違反了工商管理行政法規，系非法經營。

　　被告查處本案時，永盛電訊行尚未取得任何許可證，永盛電訊行屬誰經營，從登記途徑不能查證。詢問黃、彭二人，其可能存在擔心處罰的心理，亦可能不敢或不愿如實陳述。在此情況下，被告如疏于注意經營主體，只看表面現象，不究實質問題，則可能導致認定處罰主體錯誤。認定處罰主體錯誤，被告將當然承擔敗訴之后果。被告查處本案時，以永盛電訊行招牌上印有黃志東移動電話號碼，彭金花講老板不在，而認定黃志東為處罰主體有失輕率。事實上，彭金花曾向被告陳述永盛電訊行屬其經營，但被告疏于注意，沒有查證；事后永盛電訊行工商營業執照載明負責人是彭金花；黃、彭在一審中也一致陳述永盛電訊行屬彭所有，由此可看出，被告認定黃志東為處罰主體錯誤。權衡考慮，本案以認定永盛電訊行為處罰主體為宜。因為處罰永盛電訊行，行政法律責任的承擔必然指向其明示的或者不明示的經營者。認定永盛電訊行為處罰主體，斷無認定失誤之虞。

　　永盛電訊行違法經營移動通信終端設備事實存在，應當處罰。被告對其進行通信行政處罰具有法律依據。但被告認定黃志東為處罰主體錯誤；責令停止經營，卻沒按《行政處罰法》第四十二條的規定告知當事人的聽證權利，也沒有組織聽證，且作出處罰決定前以沒收清單代替扣押清單，程序違法。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項規定，被告的處罰決定應當撤銷，由被告重新作出具體行政行為。

　　綜上，一審判決撤銷被告處罰決定正確，但沒有依法判決被告重新作出具體行政行為不當。二審鑒于永盛電訊行存在違反通信行政管理法規的行為，具有可罰性，判決撤銷處罰決定，由被告重新作出具體行政行為是正確的。